كما في ما نحن فيه، لأنه بعد صحة المهر عرض له البطلان بالتلف، أما مع فساد المهر ابتداء من أول الأمر فلا إشكال في وجوب مهر المثل.
والمواضع التي نقلناها عن العلامة إنما هي من قبيل الثاني، ولا الأول، وبذلك صرح الشيخ في المبسوط أيضا حيث قال:. عقيب ما تقدم نقله عنه: وأما المهر إذا كان فاسدا فإنه يوجب مهر المثل بلا شك، والعلامة إنما ذكر مهر المثل بناء على أن المهر المذكور فاسد من أصله، ولذلك ذكر مهر المثل.
بقي الكلام في أنه على تقدير الضمان بالقيمة إذا كان قيميا، فالاعتبار بأي القيم، هل هي قيمته وقت التلف؟ أو أعلى القيم من حين العقد إلى حين التلف؟ أو الأعلى من حين المطالبة إلى وقت التلف فيما إذا طالبته وامتنع من التسليم،؟ (1) أقوال:
للأول أن العين ما دامت موجودة لا تجب القيمة قطعا، وإنما ينتقل إليها مع تلف العين فيكون المعتبر فيها وقت الانتقال إليها، ولا ينافي ذلك كون العين مضمونة عليه حينئذ، لأن معنى ضمانها إنما هو بمعنى أنها لو تلفت لوجب الانتقال إلى البدل، وهذا القول هو الذي صرح به المحقق في الشرايع والعلامة في الإرشاد:
قال في المسالك: وهو الأقوى. وفي القواعد اقتصر على القولين الأولين من غير ترجيح لشئ منها، والظاهر أنه هو المشهور كما تقدم في كتاب البيع.
وعلل الثاني بأنه مضمون في جميع الأوقات، ومن جملتها ضمان علو القيمة