الرجوع في المعاوضة ما دامت العين باقية، فإذا ذهبت لزمت. أما جواز التصرف، فلما مر من تسليط كل منهما الآخر على ما دفعه إليه وأذن له فيه، ولا معنى لإباحة التصرف إلا ذلك. وأما لزومها مع التلف، فلرضاهما يكون ما أخذه كل منهما عوضا عما دفعه، فإذا تلف ما دفعه كان مضمونا عليه، إلا أنه قد رضي بكون عوضه هو ما بيده، فإن كان ناقصا فقد رضي به، وإن كان زائدا فقد رضي به الدافع، فيكون بمنزلة ما لو دفع المديون عوضا عما في ذمته، ورضي به صاحب الدين. وفيه نظر.
وإذا تقرر ذلك فتنقيح المحل يتم بمباحث:
الأول: هل المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العين إفادة ملك متزلزل كالمبيع في زمن الخيار، وبالتصرف يتحقق لزومه، أم الإباحة المحضة التي هي بمعنى الإذن في التصرف، وبتحققه يحصل الملك له وللعين الأخرى؟.
يحتمل الأول، بناء على أن المقصود للمتعاقدين إنما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة، ولم يجز التصرف في العين، وأن الإباحة إذا لم تقتض الملك فما الذي أوجب حصوله بعد ذهاب العين الأخرى؟!.
وعبارة العلامة في التحرير كالصريحة في إفادة هذا المعنى، لأنه قال: " الأقوى عندي أن المعاطاة غير لازمة، بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية " (1).
ومقتضى تجويز الفسخ ثبوت الملك في الجملة. وكذا تسميتها معاوضة، والحكم باللزوم بعد الذهاب.
ويحتمل الثاني، التفاتا إلى أن الملك لو حصل بها لكانت بيعا ومدعاهم نفي ذلك، واحتجاجهم بأن الناقل للملك لا بد أن يكون من الأقوال الصريحة في الانشاء، المنصوبة من قبل الشارع. وإنما حصلت الإباحة باستلزام إعطاء كل منهما الآخر سلعته مسلطا له عليها الإذن في التصرف فيها بوجوه التصرفات، فإذا حصل كان الآخر عوضا عما قابله لتراضيهما على ذلك، وقبله يكون كل واحد من العوضين