____________________
المثل أو القيمة، كما في نظائره. وأما الضرر الحاصل من التبعيض المنافي لمقصودهما من جعل إحداهما في مقابلة الأخرى فمستند إلى تقصيرهما في التحفظ بايجاب البيع، كما لو تبايعا بيعا فاسدا. ويحتمل حينئذ أن يلزم من العين الأخرى في مقابلة التالف (1) ويبقى الباقي على أصل الإباحة بدلالة ما قدمناه.
الرابع: لو نقل أحدهما العين عن ملكه، فإن كان لازما كالبيع والهبة بعد القبض والوقف والعتق فكالتالف. وإن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فالظاهر أنه كذلك، لصدق انتقال الملك عنه، فيكون كالتلف. وعودها بالفسخ إحداث ملك آخر، بناء على أن البيع يملك بالعقد، وإن كان هناك خيار. أما الهبة قبل القبض فالظاهر أنها غير مؤثرة، لأنها جزء السبب المسلك، مع احتماله لصدق التصرف، وقد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرف.
الخامس: لو تصرف فيها تصرفا غير ناقل للملك ولا جزء سببه، فإن لم تتغير العين به عن صفتها - كالاستخدام (والانتفاع بالإناء) (2) ولبس الثوب - فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغييرا إلى حالة أخرى - كطحن الحنطة وصبغ الثوب - فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغييرا إلى أخرى - كطحن الحنطة وصبغ الثوب - احتمل كونه كذلك لأصالة بقاء الملك مع بقائه، ولزوم المعاطاة بذلك. وبه جزم بعض الأصحاب (3)، لما تقدم من امتناع التراد بسبب الأثر المتجدد. وعندي فيه إشكال.
السادس: لو اشتبهت بغيرها، أو امتزجت بحيث لا يتميز، فإن كان بالأجود فكالتلف. وإن كان بالمساوي أو الأردأ احتمل كونه كذلك، لامتناع التراد على الوجه الأول. واختاره جماعة (4). ويحتمل العدم في الجمع، لأصالة البقاء.
السابع: لو رجع في العين أو بعضها وقد استعملها من هي في يده، لم يرجع عليه بالأجرة. ولو كانت قد نمت، فإن كان باقيا رجع به. وإن كان تالفا فلا، لتسليطه على التصرف فيه بغير عوض.
الرابع: لو نقل أحدهما العين عن ملكه، فإن كان لازما كالبيع والهبة بعد القبض والوقف والعتق فكالتالف. وإن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فالظاهر أنه كذلك، لصدق انتقال الملك عنه، فيكون كالتلف. وعودها بالفسخ إحداث ملك آخر، بناء على أن البيع يملك بالعقد، وإن كان هناك خيار. أما الهبة قبل القبض فالظاهر أنها غير مؤثرة، لأنها جزء السبب المسلك، مع احتماله لصدق التصرف، وقد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرف.
الخامس: لو تصرف فيها تصرفا غير ناقل للملك ولا جزء سببه، فإن لم تتغير العين به عن صفتها - كالاستخدام (والانتفاع بالإناء) (2) ولبس الثوب - فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغييرا إلى حالة أخرى - كطحن الحنطة وصبغ الثوب - فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغييرا إلى أخرى - كطحن الحنطة وصبغ الثوب - احتمل كونه كذلك لأصالة بقاء الملك مع بقائه، ولزوم المعاطاة بذلك. وبه جزم بعض الأصحاب (3)، لما تقدم من امتناع التراد بسبب الأثر المتجدد. وعندي فيه إشكال.
السادس: لو اشتبهت بغيرها، أو امتزجت بحيث لا يتميز، فإن كان بالأجود فكالتلف. وإن كان بالمساوي أو الأردأ احتمل كونه كذلك، لامتناع التراد على الوجه الأول. واختاره جماعة (4). ويحتمل العدم في الجمع، لأصالة البقاء.
السابع: لو رجع في العين أو بعضها وقد استعملها من هي في يده، لم يرجع عليه بالأجرة. ولو كانت قد نمت، فإن كان باقيا رجع به. وإن كان تالفا فلا، لتسليطه على التصرف فيه بغير عوض.