ومصرفها مصرف الصدقة المندوبة وإن وجبت على المديون أو وارثه بالعارض، فإنه بمنزلة الوكيل والوصي الذي يجب عليه الصدقة وإن كانت في أصلها مندوبة.
وقد عرفت أنه يضمن مع ظهور المالك وعدم رضاه بها. ولو دفعها إلى الحاكم فلا ضمان وإن تلفت في يده بغير تفريط ولم يرض المالك. أما مع بقائها معزولة في يده أو يد وارثه فينبغي أن يكون حكمها حكم ما لو كانت في يد الحاكم، لأن الإذن الشرعي في عزلها يصيرها أمانة في يده فلا يتبعه الضمان، مع احتماله لأن الأمانة هنا شرعية لا مالكية، والأمانة الشرعية قد يتبعها الضمان.
قوله: " الدين لا يتعين... الخ ".
هذه المسألة بباب المضاربة أليق، وإنما ذكرها هنا لمناسبة ما.
والحاصل أن المضاربة لا تصح إلا بعين النقدين، فلا تصح بالدين وإن كانت المضاربة للمديون، لأن ما في الذمة وإن كان مقبوضا أو بمنزلة إلا أن شرط المضاربة تشخصه، لا كونه مقبوضا على وجه كلي كالدين. وحينئذ تقع المضاربة به باطلة. فإن كان العامل هو المديون ثم ميزه واتجر به فالربح كله له، لأن المال لم يتعين للمالك بتعيينه، إذ لم يجعله وكيلا في التعيين، وإنما جعل معه مضاربة فاسدة. وإن كان ثالثا فالربح للمالك، لأنه وكيل المالك في قبض الدين، فيتعين بتعيين المديون وقبض الوكيل.
ولا يرد أن فساد المضاربة يستلزم فساد القبض لأنه تابع لها، لمنع الملازمة، فإن فساد المضاربة إنما يقتضي فساد لوازمها، وقبض المال من المديون أمر آخر وراء المضاربة وأحكامها، فيكون بمنزلة الوكيل بالنسبة إلى قبض المال، والمضارب بالنسبة إلى العمل، فيبطل متعلق المضاربة خاصة، كما لو جمع في عقد واحد بين شيئين ففسد أحدهما، فإنه لا يقتضي فساد الآخر. وحينئذ فيكون للعامل أجرة المثل، كما هو مقتضى المضاربة الفاسدة مع جهله، والربح للمالك مع إجازته الشراء بالعين. ولو كان الشراء في الذمة فالربح للعامل إن نوى الشراء لنفسه، وإلا فلا.