باقيا على ملك مالكه، فيجوز له الرجوع فيه. ولو كانت بيعا قاصرا عن إفادة الملك المترتب عليه لوجب كونها بيعا فاسدا إذ لم يجتمع شرائط صحته. وما جاء من قبل الشارع أن البيع على قسمين: فما حصل فيه الايجاب والقبول على وجههما لازم، وما حصل فيه التراضي بدونه جائز. ومن ثم ذهب العلامة في النهاية (1) إلى كونها بيعا فاسدا، وأنه لا يجوز لأحدهما التصرف فيما صار إليه أصلا.
وعلى الوجهين يتفرع النماء، فإن قلنا بالأول كان تابعا للعين في الانتقال وعدمه، وإن قلنا بالثاني احتمل كونه مباحا لمن هو في يده كالعين وعدمه. وأما وطئ الجارية فالظاهر أنه كالاستخدام يدخل في الإباحة ضمنا. وأما العتق فعلى الأول يكون جائزا لأنه مملوك، وعلى الثاني يتجه العدم، إذ لا عتق إلا في ملك. وهذا مما يؤيد الأول، كان من أجاز المعاطاة سوغ أنواع التصرفات.
الثاني: لو تلفت العينان معا تحقق الملك فيهما. ولو تلفت إحداهما خاصة فقد صرح جماعة (2) بالاكتفاء به في تحقق ملك الأخرى، نظرا إلى ما قدمناه من جعل الباقي عوضا عن التالف، لتراضيهما على ذلك. ويحتمل هنا العدم، التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، وعموم الناس مسلطون على أموالهم (3). والأول أقوى، فإن من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه بإذن مستحقه فيملكه، وإن كان مغايرا له في الجنس والوصف، لتراضيهما على ذلك.
الثالث: لو تلف بعض إحداهما احتمل كونه كتلف الجميع. وبه صرح بعض الأصحاب (4) محتجا بامتناع التراد في الباقي إذ هو موجب لتبعض الصفقة، وبالضرر. لأن المطلوب هو كون إحديهما في مقابل الأخرى. وفيه نظر، فإن تبعض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غايته جواز فسخ الآخر، فيرجع إلى