نقل الملك. وليس كذلك، فإن المعروف بين الأصحاب أنها بيع وإن لم تكن كالعقد في اللزوم، خلافا لظاهر عبارة المفيد (١)، ولا يقول أحد من الأصحاب بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية (٢)، وقد رجع عنه في كتبه المتأخرة عنها (٣).
وقوله تعالى: ﴿وأحل الله البيع﴾ (٤) يتناولها، لأنها بيع بالاتفاق، حتى القائلين بفسادها، لأنهم يقولون: هي بيع فاسد. وقوله تعالى: ﴿إلا أن تكون تجارة عن تراض﴾ (5) فإنه عام، إلا فيما أخرجه دليل.
وما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب: من أنها تفيد إباحة، وتلزم بذهاب إحدى العينين، يريدون به: عدم اللزوم في أول الأمر، وبالذهاب يتحقق اللزوم، لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطيين إنما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة (ولم يجز التصرف في العين، وكافة الأصحاب على خلافه.
وأيضا فإن الإباحة المحضة) (6) لا تقتضي الملك أصلا ورأسا، فكيف يتحقق ملك مال شخص بذهاب مال آخر في يده؟ وإنما الأفعال لما لم تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالأقوال وإنما تدل بالقرائن، منعوا من لزوم العقد بها، فيجوز التراد ما دام ممكنا، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد، فيتحقق اللزوم، لأن إحداهما في مقابل الأخرى، ويكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب لتبعيض الصفقة، وللضرر، ولأن المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى.