بالتصرف، بأي معنى اعتبرناه، فللمقرض الرجوع في العين قبله، لأنها ملكه. وإن قلنا يملك بالقبض، فهل يمكن القول بذلك؟ ظاهر القواعد (1) العدم، لأنه جعل هذه المسألة مفرعة على تلك بالفاء. ويظهر من المصنف هنا أن الخلاف في هذه المسألة جار وإن قلنا يملك بالقبض. وهذا هو الظاهر.
وتنقيح المسألة أنه على القول يملكه بالقبض لو طالب المقرض عين ماله مع بقائها هل يلزم إجابته؟ قال الشيخ (رحمه الله) (2) نعم، محتجا بأنه عقد يجوز الرجوع فيه، كالهبة في موضع الجواز (3). وهذا التعليل ظاهر في كونه متفرعا على ملك المقترض كالهبة. وجوابه المنع من المساواة، فإن ملك المقترض العين يقتضي تسلطه عليها، واللازم له إنما هو العوض، فيتخير فيه. ولا يلزم ثبوت التخير في الهبة بدليل خارج إلحاق غيرها بها.
ويمكن تعليله أيضا بالاتفاق على أن القرض عقد جائز، ومن شأن العقد الجائز أن من اختار فسخه رجع إلى عين ماله لا إلى عوضه، كالهبة والبيع يختار. فلو جاز فسخ الغرض من دون أخذ العين لأدى إلى لزومه، لأن العوض الثابت في الذمة - في الحقيقة - هو أحد العوضين في هذه المعاملة من قبل المقترض، والعوض الآخر هو العين المنتقلة من القرض، ومقتضى فسخ العقد الجائز بالأصل أو بالعارض أن يرجع كل منهما إلى عوضه مع بقائه وإلى بدله مع تلفه، فخروج هذا العقد عن هذا الحكم - مع جوازه - لا وجه له. وأما رجوعه بالعوض الذي يثبت في ذمة المقترض بالقبض فهو أحد عوضي المعاوضة كما ذكرناه، وانحصار الحق فيه إنما يناسب لزوم المعاوضة لا جوازها. وهذا توجيه حسن لم ينبهوا عليه.
نعم في التذكرة لما نقل عن بعض الشافعية القول بجواز الرجوع في العين -