الاختياري المكره عليه دخل الاضطراري لعدم القول بالفصل، مع أن المعروف بين الأصحاب: أن الافتراق ولو اضطرارا مسقط للخيار إذا كان الشخص متمكنا من الفسخ والإمضاء، مستدلين عليه بحصول التفرق المسقط للخيار.
قال في المبسوط في تعليل الحكم المذكور: لأنه إذا كان متمكنا من الإمضاء والفسخ فلم يفعل حتى وقع التفرق، كان ذلك دليلا على الرضا والإمضاء (1)، انتهى.
وفي جامع المقاصد تعليل الحكم المذكور بقوله: لتحقق الافتراق مع التمكن من الاختيار (2)، انتهى.
ومنه يظهر: أنه لا وجه للاستدلال بحديث " رفع الحكم عن المكره "، للاعتراف بدخول المكره والمضطر إذا تمكنا من التخاير.
والحاصل: أن فتوى الأصحاب هي: أن التفرق عن إكراه عليه وعلى ترك التخاير غير مسقط للخيار، وأنه لو حصل أحدهما باختياره سقط خياره، وهذه لا يصح الاستدلال عليها (3) باختصاص الأدلة بالتفرق الاختياري، ولا بأن مقتضى حديث الرفع جعل التفرق المكره عليه كلا تفرق، لأن المفروض أن التفرق الاضطراري أيضا مسقط مع وقوعه في حال التمكن من التخاير.
فالأولى الاستدلال عليه - مضافا إلى الشهرة المحققة الجابرة