يصح الايقاع منه ومن وكيله حاضرا وغايبا الا على القول بأنه طلاق مع القول بأنه لا يجوز التوكيل في الطلاق مع الحضور وكما يجوز التوكيل منه يجوز منها ويستحب للموكل أيا من كان تقدير البدل ويجوز بدونه فينصرف إلى مهر المثل وهو يتولى البذل والإيقاع جميعا وكيل واحد عنهما والأقرب الجواز للأصل وكفاية التغاير اعتبارا كما هو المختار في ساير العقود (ويحتمل الجواز هنا وان منعناه في سائر العقود صح) بناء على أن البذل جعالة والخلع ايقاع المطلب الرابع في الفدية وهي العوض عن نكاح قائم لم يعرض له الزوال لزوما ولا جوازا لكونه افتداء والافتداء انما يصح إذا كانت في قيد النكاح ولما يضمن من الاخبار انه لا يقع الا على مثل محل الطلاق فلا يقع الخلع بالباينة ولا بالرجعية ولا بالمرتدة عن الاسلام وان عادت في العدة خلافا للعامة فلهم قول بالوقوع بالرجعية لكونها كالزوجة وبالمرتدة موقوفا ويشترط في الفدية العلم بها من الطرفين والتمول كما في ساير المعاوضات وللعامة قول بجواز الجهل فينصرف إلى مهر المثل وكلما يصح أن يكون مهرا صح أن يكون فدية عينا ودينا ولا تقدير فيه للأصل والعمومات بل يجوز أن يكون زايدا عما وصل إليها من مهر وغيره للعمومات وخصوصات اخبار ولو بذلت ما لا يصح تملكه مطلقا كالحر أو لا يصح للمسلم خاصة كالخمر فسد الخلع عندنا وللعامة قول بالصحة والانصراف إلى مهر المثل فان اتبع بالطلاق كان رجعيا ولو خلعها على عين مستحقه أما مغصوبة أولا فان علم بالحال فسد الخلع من أصله ان لم يتبعه بالطلاق ولا يبعد القول بالوقف إلى الإجازة وان اتبعه به فسد خلعا وكان رجعيا ان لم يعلم استحقاقها قيل في المبسوط بطل الخلع ويحتمل الصحة ويكون له المثل إن كان مثليا والقيمة ان لم يكن مثليا كما في المسألة الآتية إذ لا يعقل الفرق بينهما والأصل في العقود الصحة مع أنه ليس معاوضة محضة ولو خلعها على خل في ظنهما فبان خمرا صح وكان له بقدره خل كما مر في المهر وللعامة قول بالرجوع إلى مهر المثل ولو خالعها على غير معين القدر أو الجنس أو الوصف أو حمل الدابة أو الجارية أو ما في بطنهما بطل عندهما الا أن يعيناه بالقصد فسيأتي وكذا لو قال خالعتك ولم يذكر شيئا ولا ينصرف إلى مهر المثل عندنا في شئ من ذلك خلافا للعامة ومنهم من قال في الحمل ان خرج سليما كان هو العوض والا فمهر المثل وكذا ما في بطنها ومنهم من قال فيما في بطنها ان لم يظهر حمل لم يستحق شيئا ولو كان العوض غايبا فلابد من ذكر جنسه وقدره ووصفه بما يرفع الجهالة ويكفي المشاهدة في الحاضر عن معرفة القدر كالمهر لاندفاع معظم الغرر بها فلو كان حاضرا ورجعت في البذل ثم اختلفا في القدر فالقول قوله مع اليمين للأصل وفي الجامع قيل يتحالفان ويجب مهر المثل وقيل تحلف الزوجة واطلاق النقد والوزن ينصرف إلى غالب البلد وان تعدد بطل ولو تعين انصرف إليه غالبا وغيره ويصح البذل منها ومن وكيلها أو وليها عنه ومن يضمنه باذنها فإنه بمنزلة اعراضها والدفع وكالة عنها وهل يصح البذل من المتبرع الأقرب المنع وفاقا للشيخ وغيره لخروجه عن معنى الخلع فإنما أضيف الافتداء في الآية والاخبار إليها ويحتمل الصحة بناء على أن البذل ليس الا افتداء أو جعالة وما يوقعه الزوج ليس الا ايقاعا ويجوز الافتداء من غير المفدي والجعالة كما يجوز التزام مال ليعتق عبده أو يطلق زوجته ويضعف بأن الكلام في صحته على وجه يكون عوض الخلع ووقوعه خلعا ويجوز عود الضمير إلى الضمان أي هل يصح الضمان من المتبرع الأقرب العدم لأنه ضمان ما لم يجب فلا يصح الا فيما دل عليه الدليل كضمان من يقول الق متاعك في البحر وعلى ضمانه ولأنه لابد في الخلع من ايجاب وقبول والقبول انما يكون من لأن المرأة فلا يصح من الأجنبي ويحتمل الصحة لكونه في معنى الافتداء وهو يصح من الأجنبي وضعفه ظاهر الا أن يكون وكيلا لها في الخلع كما في المبسوط إما لو قال طلقها على ألف من مالها بان يخلعها عليها ويقبل هي وعلى ضمانها أو طلقها على عبدها هذا كذلك وعلى ضمانه صح لوقوعه جامعا للايجاب والقبول كل من أهله فان رضيت بدفع البذل فلا كلام فإن لم يرض بدفع البذل صح الخلع أي لم يقدح ذلك في صحته لوقوعه صحيحا وغاية عدم رضاها به أن يكون رجوعا عن البذل وضمن المتبرع بدل الألف أو قيمة العبد كما في المبسوط على اشكال من أنه ضمان ما لم يجب ومن انه إذا مست الحاجة إلى مثله صح كقوله الق متاعك في البحر وعلى ضمانه و يصح جعل الارضاع فدية للأصل والعموم بشرط تعيين المدة (والمرتضع وكذا صح جعل النفقة على نفسه أو غيره من ولد وغيره فدية بشرط تعيين المدة صح) وقدرها من المأكول والملبوس ووصفها بحيث ينضبط كما ينضبط المبيع في السلم فان عاش الولد الذي جعل ارضاعه أو الانفاق عليه عوضا في تمام المدة استوفاه الولد بنفسه بأن ينفق هي عليه أو الأب بأن يأخذ منها وينفق عليه فإن كان زهيدا في تمام ما شرط عليها من النفقة فيكفيه بعضها فالزيادة للزوج وإن كان رغيبا فليطلب الزيادة فالزيادة عليه إن كان الولد فقيرا ولا يتفاوت الحال في الرضاع ولو مات الولد في الأثناء استوفى الأب قدر نصيبه من الباقي فان العوض له والولد انما هو محل البذل وللعامة قول بانفساخ العقد لتعذر الوصول إلى ما عين عوضا فهو كالخلع على عين خرجت مستحقة أو كعوض تلف قبل القبض وعلى المختار فإن كان العوض رضاعا رجع عليها بأجرة المثل للرضاع في بقية المدة وإن كان نفقة رجع عليها بالمثل إن كان مثليا أو القيمة ان لم يكن مثليا ولا يجب عليها دفعه أي العوض من الأجرة والنفقة معجلا لان موت الولد لا مدخل له في أجل الدين لتقلبه حالا بل انما يجب عليها ادرارا في المدة كما في حياة الولد وللعامة قول بالحلول ولو خلعها على أن يكفل بولده عشر سنين مثلا جاز إذا بنيا مدة الرضاع من ذلك حولا أو حولين أو غيرهما إن كان فيه اي في الكفل رضاع ولا يحتاج إلى تقدير اللبن مرأة بل يكفي تقدير مدته ويفتقر إلى تعيين نفقة باقي المدة قدرا وجنسا في الطعام والادم والكسوة فإذا نقضت مدة الرضاع كان للأب أن يأخذ مما قرر من الطعام والادم كل يوم ويقوم هو بما يحتاج إليه الصبي وله أن يأذن لها في انفاقه ولو مات في مدة الرضاع لم يكن له أن يأتي بغيره للرضاع بل يتعين الأجرة كاختلاف الرضاع باختلاف الأطفال ولذا كان المعتبر في تعيينه تعيين الطفل والمدة وللعامة قول بالاتيان بمثله ولو لم يحمل الصبي إليها للرضاع مع امكانه حق انقضت المدة ففي استحقاقه العوض نظر من الشك في استناد التقصير إليه أو إليها ولو تلفت الفدية قبل القبض لزمها عندنا مثله أو كان مثليا أو قيمته ان لم يكن مثليا وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل ولو كانت مطلقة موصوفة فوجدها دون الوصف كان له الرد والمطالبة بما وصف لعدم وصول حقه إليه ولو كانت (معينة فبانت معيبة صح) معيبة فله الرد والمطالبة بالمثل أو القيمة ان لم يكن مثليا أو الامساك بالأرش فان الوصف كالجري فبفواته فات من العوض جزء فيتخير بين أخذ عوض الجزء الفائت خاصة وبين الرد وأخذ عوض الجميع جبر التبعض الصفقة وليس كالبيع في التخيير بين الامساك بالأرش
(١٥٦)