الأقربية كما نبه عليه قوله تعالى آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا ولقوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض وتردد فيه المحقق لعدم النص ومنع ان الإرث أو زيادته يفيد الأولوية في الحضانة ولا دلالة لآية أولي الأرحام الا على أنهم أولي من غيرهم وهو لا يجدى والأخت من الأبوين أو من الأب أولى من الأخت من الام وفاقا للخلاف مع التساوي في الدرجة أما لزيادة القرب وهي في الأولى للانتساب من الطرفين أو لكثرة النصيب وهي فيهما واستشكل في الشرايع أولا في استحقاقهن الحضانة لعدم الورود بها الا في الأبوين وعدم نصوصية أية اولي الأرحام في مثلها ثم في الترجيح للاشتراك في أصل الإرث وان زاد نصيب إحديهما مع تساوى الأخت للأب خاصة والأخت للام في القرب ولذا حكم في المبسوط أولا بأولوية الأخت للأب ثم قوى القرعة و وكذا أم الأب أولي من أم الام مع التساوي في الدرجة لكثرة النصيب مع كون الأب أحق في الأصل فكذا المنتسب به ويحتمل القرعة للتساوي في الدرجة ان قلنا بأصل الاستحقاق للدخول في مفهوم الام والجدة أولى من الأخوات وفاقا للخلاف لأنها أم وفي المبسوط انهما سواء ويقرع بينهما وللشافعي قول بترجيح الأخت لأنها ركضت مع المولود في رحم أو صلب وفي استحقاق كل منهما نظر لخروجهما عن ظواهر النصوص وان قيل للجدة أم ويتساوى العمة والخالة كما في المبسوط والخلاف على اشكال من التساوي في الدرجة ومن كثرة نصيب العمة ومن حكم النبي صلى الله عليه وآله بابنته (حمزة لخالتها وقد طالب بها أمير المؤمنين وجعفر لكونها ابنة عمها وقال أمير المؤمنين عليه السلام ان عندي ابنة صح) رسول الله صلى الله عليه وآله وهي أحق بها فقال صلى الله عليه وآله ادفعوها إلى خالتها فان الخالة أم و هو اختيار الجامع ففي المسألة وجوه ثلاثة ولكن المصنف لم يستشكل في المسألة المتقدمة في ترجيح الأكثر نصيبا فالمناسب لذلك أن يكون استشكاله هنا للتردد في ترجيح أيهما لتعارض الوجهين والحكم بالتساوي أيضا لذلك مع التساوي في الدرجة لا مجرد التساوي فيها ولو تعدد المتساوون أقرع بينهم أن تشاحوا و أنكر ابن إدريس ثبوت الحضانة لغير الأبوين والجد للأب وهو قوي للأصل وخلو النصوص عندنا عن غير الأبوين وأما الجد للأب فله الولاية بالأصالة وشدد النكير عليه في المختلف وقال إن الحاجة ماسة إلى تربيته وحضانته فلو لم يكن القريب أولى بكفالته لزم تضييعه وولاية الجد للأب في المال لا يستلزم أولويته في الحضانة فإنه لو اعتبر ولاية المال كان الأب أحق من الام والجد مع عدم الأب أولى منها وليس كذلك بالاجماع وقال المفيد فان مات الأب قامت أمه مقامه في كفالة الولد فإن لم يكن له أم وكان له أب قام مقامه في ذلك فإن لم يكن له أب ولا أم كانت الام التي هي الجدة أحق به من البعد لو لم يتعرض لغير ذلك وقدم أبو علي والقاضي في المهذب أم الام ثم أبا الأب ولو كانت الام كافرة أو مملوكة فالأب المسلم أو الحر أولى بل الأب المسلم الحر وانما أتى وبالفرض المسألة كذلك ولو كانا كافرين كانت الام أولي الا أن يصف الولد الاسلام فينزع عنهما لئلا يفتناه ولو كان أحدهما ذميا والاخر وثنيا كان الذمي أولي ولو كانا مملوكين فلا حضانة لهما على الحر ولا على المملوك بل امره إلى سيده لكن الأولى به أن يقره مع الام وكذا إن كان مملوكا والأبوان حرين أو أحدهما ومن لم يكمل حريته من الأبوين فكا القن والولد المبعض يتبعض حضانته بين السيد وغيره ولا حضانة للمجنونة ولا المجنون مطبقا أو لا لما عرف والأقرب عدم اشتراط عدالتها ولا عدالته وانما خصها لما عرفت من أن الولد للأب فالمهم بيان أنه هل ينتزع منه ويدفع إلى الام بدون العدالة ووجه القرب اطلاق الأدلة وعموم الاشتقاق ويحتمل الاشتراط كما في المبسوط والتحرير والجامع والوسيلة لأنها أمانة لا يليق بالفاسق ولأنه ربما فتنه إن كان مميزا ولا شبهة في اشتراط الأمانة فيما يتعلق بالحضانة والتربية ومنهما امتنع الأولى أو غاب انتقل حق الحضانة إلى البعيدان حضن والام لم يجبر عليه لعدم الدليل وعليه يحمل اطلاقه كغيره فان عاد رجع حقه لزوال المانع وفي المبسوط ان سافر أحد الأبوين دون الأخر إلى ما دون مسافة القصر فهو في حكم الحاضر فان سافر إليها فالأب أحق بكل حال وقال قوم ان انتقل الأب فالأم أحق وان انتقلت الام من قرية إلى بلد فهي أحق وان عكست فهو أحق لسقوط التعليم في القرى قال وهو قوي والأولى الفرق بين زمان التعليم والتأديب وما قبله ولعل المراد ويثبت الحضانة على المجنون البالغ للأب لأنه كالطفل بل أولى بالحضانة ولما كان الولد للأب كانت الحضانة له المقصد الخامس في النفقات وأسبابها ثلاثة النكاح والقرابة والملك فهنا فصول ثلاثة الأول في النكاح وفيه مطالب ستة الأول في الشرط انما يجب النفقة بالعقد الدائم اتفاقا ويعضده الأصل والاخبار وانما يجب مع التمكين التام وهو التخلية التامة بينه وبين نفسها كل حين وكل مكان يحل فيه ما يريده منها ويليق بها ولا بد من القول بأن تقول سلمت إليك نفسي في كل زمان ومكان شئت كما في التحرير ان قلنا بكون التمكين التام شرط النفقة إذ لا يتحقق بدونه الا أن يكتفي بالتمكن مرة مع الوثوق بالاستمرار عليه أو بالوثوق وان لم يحصل التمكين وان بعد الفرض ولا حاجة إلى القول على القول الآخر ولا يجب بالمتعة اجماعا ولا لغير الممكنة من نفسها كل وقت في أي موضع أراد إن كان لايقا بمثلها من كل استمتاع محلل أراد فلو مكنت قبلا ومنعت غيره من الدبر أو ساير الاستمتاعات لا لعذر سقطت نفقتها كلا أو بعضا كما مر مع احتمال عدم السقوط أصلا وكذا لو مكنته ليلا خاصة أو نهارا خاصة أو في مكان دون أخر مما أي وقت أو مكان يجوز فيه الاستمتاع سقطت كلا كما أن البايع إذا قال أسلم السلعة على أن يتركها في مكان بعينه لم يكن تسليما يستحق به العوض وهل يجب النفقة بالعقد بشرط عدم النشوز حتى يكون النشوز مسقطا لها أو انما يجب بالتمكين فيه اشكال من عموم أدلة الوجوب كقوله تعالى وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن وقوله ذلك أدنى ان لا تعولوا وقوله الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما انفقوا من أموالهم والاخبار ومن الأصل وما روى أنه صلى الله عليه وآله تزوج ودخل بعد سنين ولم ينفق وما روى عنه صلى الله عليه وآله من قوله اتقوا الله في النساء فإنهن عواري عندكم اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف فإنه عليه السلام أوجب لهن الرزق والكسوة إذا كن عندهم وان العقد يوجب المهر عوضا (فلا يوجب عوضا صح) أخر و ان النفقة مجهولة والعقد لا يوجب مالا مجهولا وهو الأظهر وان ضعفت أدلته غير الأصل فهو يكفينا فان أدلة الوجوب مجملة فيقتصر من مدلولها على موضع اليقين فلو تنازعا في النشوز فعليه بينة النشوز على الأول لان الأصل معها وهو وجوب النفقة وانتفاء المانع وعلى الثاني عليها إقامة البينة بالتمكين لان الأصل معه فهذه واحدة من ثمرات الخلاف ومن ثمراته انه لو لم يدخل ومضت مدة استحقت النفقة فيها على الأول إن كانت ساكنة إذ لا نشوز دون الثاني كما في المبسوط إذ لا تمكين ولا وثوق بحصوله ولو طلبته بخلاف ما إذا صرحت بالتمكين (التام ولم يلفظ ولو فعلت لما ينافيه بخلاف ما لو دخل ولم يطرء ما ينافي التمكين بحصول التمكين صح) في الأول والوثوق في الثاني وفيه تنبيه على الاكتفاء بالتمكين مرة مع الوثوق ومنها انه لو كان غايبا فإن كانت قد مكنت قبل ولم يطرء ما يعارضه استحقت النفقة ومن الغيبة على القولين لحصول المقتضي وانتفاء المانع وان غاب قبل التمكين الفعلي وهو الدخول المستلزم للوثوق بالتمكين التام أو قبل التمكين القولي والمراد به الوثوق بالقول كان أو بغيره فحضرت عند الحاكم وبذلت التمكين وجعلناه