فإن هذا الشرط باطل، لمنافاته لمقتضى العقد وثبوت الملك. وكذا القول في شرط البائع عدم عتق المشتري ووطئه.
وهل يبطل البيع أيضا أم يختص البطلان بالشرط؟ قولان أجودهما الأول، لأن التراضي لم يقع إلا على المجموع من حيث هو مجموع، فإذا بطل بعضه وامتنع نفوذه شرعا انتفى متعلق التراضي فيكون الباقي تجارة لا عن تراض. ووجه صحة البيع أن التراضي قد تعلق بكليهما، فإذا امتنع أحدهما بقي الآخر. وهو مذهب الشيخ (1) (رحمه الله). والقولان آتيان في كل بيع تضمن شرطا فاسدا. ومثله ما شابهه من العقود اللازمة.
قوله: " ولو شرط في البيع أن يضمن انسان بعض الثمن أو كله صح البيع والشرط ".
لأن ذلك وإن لم يقتضه العقد لكنه شرط يعود على المتعاقدين فيه مصلحة كالأجل، فيصح اشتراطه، للعموم. ومثله اشتراط ضمين للبائع على بعض المبيع أو كله لو كان سلما، بل غير حاضر مطلقا.
ويشترط تعيين الضامن بالمشاهدة أو الوصف، كرجل موسر ثقة، ونحو ذلك، أو يميزه بنسبه، فلو أطلق بطل على الأقوى. ويحتمل الجواز، ويحمل على ما دل عليه الوصف. ومثله ما لو شرط رهنا على أحدهما. ولو هلك المعين منهما أو مات، فإن كان بعد الرهن أو الضمان لم يؤثر، ولو كان قبله ثبت الفسخ لمن شرط له، لفوات الشرط.
قوله: " إذا شرط العتق في بيع المملوك... الخ ".