والثالث مذهب المصنف، وهو دفعها إلى الحاكم من رأس، ولا يجوز له التصرف فيها لأنها مال الغائب، النظر فيه إلى الحاكم (1).
احتج الشيخ بما رواه مسكين السمان عن الصادق عليه السلام قال: سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من أرض الصلح؟ قال: فليردها على الذي اشتراها منه ولا يقربها إن قدر عليه أو كان موسرا، قلت: جعلت فداك فإنه قد مات ومات عقبه؟ قال: فليستسعها (2).
واختار العلامة مذهب المصنف (3).
واعلم أن الرواية قد تضمنت حكمين منافيين للأصل.
(أ) ردها على البائع، وهو غير مالك.
(ب) استسعاؤها في الثمن، وكيف يجوز استسعاء مملوك الغير بغير إذنه؟ ثم كيف يصرف كسبها عوضا عما قبضه من ليس مالكها؟
واختار الشهيد العمل بمضمون الرواية، فأجاب عن الأول: بتنزيل الرواية على تكليف البائع ردها إلى أربابها، لأنه السارق، أو لأنه ترتب يده عليها. وعن الثاني:
باشتماله على الجمع بين حق المشتري باستدراك ثمنه وحق المالك بردها عليه.
والأصل فيه: أن مال الحربي فئ في الحقيقة وبالصلح صار محرما احتراما عرضيا، فلا يعارض ذهاب مال محترم في الحقيقة (4).