ومراده بالمباح ما كان من الخشب في ملكه، وبالمحظور ما كان في الطريق، فعلى هذا لو انتصف الميزاب أو الجناح فسقط منه ما خرج عن الحائط، ضمن الجميع، وإنما يضمن النصف بوقوع الداخل في الحائط من الجناح والميزاب. وقوى العلامة في القواعد هذا التفصيل (1) واختاره فخر المحققين (2).
احتج الأولون بوجوه:
(أ) إنه سبب الإتلاف، فكان ضامنا، وإباحة السبب لا ينافيه كالطبيب والمؤدب بالسائغ شرعا.
(ب) ما رواه السكوني في الموثق عن الصادق عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أخرج كنيفا أو ميزابا، أو أوتد وتدا، أو أوثق دابة، أو حفر بئرا في طريق المسلمين، فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن (3) وهو نص في الباب.
احتج ابن إدريس: بأنه فعل سائغ، فلا يتعقبه ضمان لا صالة البراءة (4).
قال طاب ثراه: ولو هجمت دابة على الأخرى ضمن صاحب الداخلة جنايتها، ولم يضمن صاحب المدخول عليها. والوجه اعتبار التفريط في الأول.