لا بد من الضميمة، فإن وجده المشتري، وإلا كانت في مقابل الثمن، وبه قال القاضي (1) والتقي (2) وسلار (3) وابن حمزة (4) والجواز، وهو مذهب السيد (5) واختاره العلامة (6) لأصالة صحة البيع، ولتحقق القدرة المسوغة للبيع.
احتج الأولون بما رواه سماعة قال: سألته عن رجل يشتري العبد وهو آبق من أهله؟ فقال: لا يصلح إلا أن يشتري معه شيئا آخر، فيقول: أشتري منك هذا الشئ وعبدك بكذا وكذا، فإن لم يقدر على العبد كان ثمنه الذي نقد في الشئ (7) وهي مع ضعفها مقطوعة.
فالحاصل: إن الآبق يخالف غيره من المبيعات في أشياء:
(أ) اشتراط الضميمة.
(ب) أن تلفه قبل القبض من المشتري.
(ج) أنه لا يتخير المشتري مع فقده، وكلما شرط في العقد تخير المشتري مع فواته.