(وإن اشتبه فإن عرف ذا مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت إعساره) بالبينة المطلعة على باطن أمره فإن الأصل بقاء المال، فإن لم يكن له بينة حلف المدعي على عدم التلف (1) وحبس. [وإن لم يثبته ولا حلف احتمل الاكتفاء بيمين المدعى عليه] (2) (وإلا) يكن عرف بمال ولا كان أصل الدعوى مالا (حلف على الفقر) وخلى سبيله. وللشافعية قول: بتأ ني القاضي والبحث عن باطن حاله (3). (فإن نكل حلف المدعي على القدرة وحبس).
وفي التذكرة: فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلية. ولو كان غريبا لا يتمكن من إقامة البينة وكل به القاضي من يبحث عن منشئه ومنتقله وتفحص عن أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنه إفلاسه شهد به عند القاضي لئلا يتخلد عليه عقوبة السجن (4).
(الجواب الثاني: الإنكار، ويسأل الحاكم المدعي عقيبه: ألك بينة؟ إن لم يعرف أنه موضع سؤال ذلك، وإن عرف لم يجب) السؤال (فإن قال:
نعم أمره بإحضارها ثم ينظر في أمر غيرهما) إن لم يكن بينته حاضرة (وإن قال: لا بينة لي عرفه الحاكم) إن لم يعرف (أن له اليمين. فإن طلب إحلافه أحلفه الحاكم، ولا يتبرع الحاكم بإحلافه) اتفاقا، لأنه حق للمدعي مسقط لدعواه، وقد لا يريد الإحلاف في الحال ليتذكر بينة أو يعود الخصم إلى الإقرار.
(وكذا الحالف لا يبتدئ باليمين من غير أن يحلفه الحاكم، فل وتبرع الحالف أو الحاكم باليمين وقعت لاغية ولم يعتد بها، ويعيدها الحاكم بعد سؤاله).
وحكي أن أبا الحسين بن أبي عمر القاضي أول ما جلس للقضاء ارتفع إليه خصمان وادعى أحدهما على صاحبه دنانير فأنكرها، فقال القاضي للمدعي: ألك بينة؟ قال: لا، فاستحلفه القاضي من غير مسألة المدعي، فلما فرغ قال له المدعي:
ما سألتك أن تستحلفه لي، فأمر أبو الحسين أن يعطى الدنانير من خزانته، لأنه