(الفصل الثالث في كيفية سماع البينة) (إذا سأل الحاكم المدعي بعد الإنكار عن البينة وذكر أن له بينة لم يأمره بإحضارها) إذا علم أن له ذلك وأن ثبوت الحق متوقف عليه (لأن ذلك حقه) فلا يأمره باستيفائه، بل له الاستيفاء وعدمه، وفاقا للمبسوط (1) والمهذب (2) والسرائر (3). (وقيل) في المقنعة (4) والنهاية (5) والمراسم (6) والكافي (7) والكامل (8) والغنية (9) والوسيلة (10) والإصباح (11) والنافع (12) والشرائع (13): (له ذلك) والوجه رفع الخلاف والتنزيل على التفصيل.
(فإن جهل) أن له الإحضار وأن ثبوت الحق يتوقف عليه، أمره أمر إباحة بأن (قال له: أحضرها إن شئت) وإن علم لم يكن عليه ذلك، ولا بأس إن فعله، والأمر على كل منزل على أمر الإباحة والذي نفي أمر الإيجاب أو الندب، وربما وجب أو استحب الإحضار لعارض فله الأمر إيجابا أو ندبا.
(فإذا أحضرها لم يسألها الحاكم حتى يسأله المدعي ذلك) أي سؤالها (لأنه حقه فلا يتصرف فيه من غير إذنه) ولعله يكفي في سؤاله أن يقول - إذا أحضرها -: إنها بينتي أو شهودي ونحوهما. (فإذا سأله المدعي سؤالها قال:
من كانت عنده شهادة فليذكر إن شاء) أو تكلما إن شئتما (ولا يقول لهما:
اشهدا) فإنه أمر لهما بالشهادة وقد لا يكون عندهما شهادة، وربما توهما بذلك أن عليهما الشهادة وإن لم يعلما بالحال. نعم له أن يقول: من كان عنده شهادة فليشهد