موقعها. والعدم مطلقا، لحكم الشارع بانتزاع ما قبضه فهو أبلغ من القسمة بالتراضي.
(فروع) سبعة:
(الأول: لو ادعى بعض الورثة الوقف من مورثهم عليهم و) بعدهم (على نسلهم حلفوا مع الشاهد) الواحد بناء على ما اختاره من الحكم بذلك في الوقف (وقضي لهم) بالوقفية، ولم يؤد منه دين ولا وصية. (وإن امتنعوا) من اليمين (حكم بالمدعي ميراثا) بالنسبة إلى باقي الورثة وإلى الديون والوصايا (لكن يحكم على مدعي الوقف بوقفية نصيبه) منه (في حقه) أخذا بإقراره (لا في حق الديان) قلنا بانتقال التركة إليهم مع الاستيعاب أو لا، إذ لا أقل من تعلق حقهم بها.
(ولو حلف بعضهم ثبت نصيب الحالف وقفا وكان الباقي طلقا) بالنسبة إلى غير المدعي (وينحصر فيه) أي الباقي (الديون والوصايا) والإرث. والحصر حقيقي إن انحصرت فيه التركة، وإلا فإضافي. (والفاضل) من الديون والوصايا (ميراث) أي يقسم قسمة الميراث ولكن على غير الحالفين، كما هو نص المبسوط (1) لاعترافهم بأنه لا نصيب لهم فيه إلا ما أخذوه باليمين. (وما يحصل من الفاضل للمدعين الذين لم يحلفوا يكون وقفا) باعترافهم. ويجوز جعل القيد قرينة على ما ذكرناه من القسمة على غير الحالفين. وقيل: وعليهم، لاعتراف باقي الورثة باشتراك الكل فيه إرثا وإن ظلم الحالف بأخذ نصيب منه بادعائه الوقف (2).
وضعفه ظاهر; فإنهم إنما يعترفون بالاشتراك في الجميع وأن ما أخذه الحالف بالوقفية إنما استحقه بالإرث، والحالف معترف بأنه لا يستحق إلا ما أخذه. نعم إن زاد نصيب مدعي الوقف إرثا على نصيبه وقفا كان الزائد مجهول المالك (3).