أجيب عنه في الخلاف (1) والمبسوط (2) بوجوه: الأول: أنه على حكم ملك الميت، ولا يمتنع أن يكون ملكا له في حياته، وفي حكم ملكه بعد وفاته كالدين في ذمته في حياته، وفي حكم الثابت في ذمته بعد وفاته.
والثاني: أنه ملك للوارث، والميت أحق به، ولا بعد فيه، كما لو خلف تركة وعليه دين، فالتركة ملك للوارث والميت أحق بها لقضاء دينه. ولذا لو أكل الميت سبع، أو ذهب به السيل كان الكفن للوارث.
والثالث: أنه لا بعد في أن لا يكون ملكا لأحد ويتعلق به القطع، كالأوقاف العامة على قول.
فإن قيل: إنه ملك للوارث، أو في حكم ملك الميت، كان المطالب الوارث يطالب به، ويقطع النباش. قال في المبسوط: وهو الذي يقتضيه مذهبنا، قال: وإن كان الميت عبدا كان الكفن للسيد.
وإذا قلنا: لا مالك له، كان المطالب هو الحاكم (3).
وفي المبسوط: إن كان الميت لم يخلف شيئا وكفنه الإمام من بيت المال فلا يقطع بلا خلاف، لأن لكل أحد في بيت المال حقا مشتركا فإذا حضر الإمام كان أحق به من غيره، وزال الاشتراك فيه، فلو سرقه سارق منه في حياته قطع، كذلك الكفن مثله (4).
وفي التحرير: ولا يفتقر الحاكم في قطع النباش إلى مطالبة الوارث إن قلنا إنه يقطع زجرا (5).
وفي المقنع: أنه ليس على النباش قطع، إلا أن يؤخذ وقد نبش مرارا، فإذا كان كذلك قطعت يمينه (6).
وفي الفقيه: أن النباش إذا كان معروفا بذلك قطع (7). فيحتمل أن يكون نباشا لم