خلافا ليحيى بن سعيد فاعتبرها (1). ودليل المختار عموم النص وانتفاء الضرر (وقيل) في المبسوط: (يعتبر في الحاضر تعذر حضوره) لأن القضاء على الغائب إنما جاز لموضع الحاجة وتعذر الإحضار (2) وهو ممنوع.
(ولا يشترط في سماع البينة حضوره) أي المدعى عليه (وإن كان في البلد) سواء كان قد حضر عند الدعوى أو لا، لكنه على حجته في الجرح إن ادعاه.
(ولو كان) المدعى عليه (غائبا جاز إحضاره مع) إقامة المدعي (البينة لا بدونها، للمشقة) بالإحضار فلا تحمل بمجرد الدعوى، لاحتمال البطلان. واكتفى الأكثر بتحرير الدعوى كما مر وهو الوجه، إذ ربما لم يكن له بينة.
وإنما يحضره (إذا لم يكن هناك حاكم) فإن كان، فإن رضي المدعي بالرفع إليه، وإلا فإن كان خليفته سمع هو البينة وكتب إليه، وإن كان مستبدا فإن رضي المدعي بالكتابة كتب، وإلا حكم عليه وهو غائب.
وإنما (يقضى على الغائب في حقوق الناس في الديون والعقود والطلاق والعتق والجنايات والقصاص) لأنها على الاحتياط (ولا يقضى في حقوقه تعالى كالزنا واللواط) وشرب المسكر (لأنها على التخفيف).
ولو جمع الدعوى حقين للناس ولله حكم عليه في الأول خاصة (و) لذا (يقضى عليه في السرقة بالمال دون القطع) وتردد المحقق في القطع (3): من أنه حق له تعالى، ومن أنه والغرم معلولا علة واحدة. وهو ضعيف.
(وللقاضي النظر في مال حاضر ليتيم غائب عن ولايته) لأن المال في ولايته ويضيع إذا ترك النظر فيه.
(أما (4) المحكوم به فإن كان) عينا حاضرة تميزت بالمشاهدة، وإن كان (دينا أو عقارا يمكن تعريفه بالحد ضبط بما يميزه عن غيره) والدين