جداره اشهد عليه أو لم يشهد، وقال أبو حنيفة ومالك وأصحابهما والحسن بن حي:
ان اشهد عليه بهذا ضمن وان لم يشهد عليه لم يضمن وقال الشافعي وأبو سليمان.
وأصحابهما: لا ضمان عليه اشهد عليه أو لم يشهد عليه، قال على: فلما اختلفوا كما ذكرنا وجب أن ننظر في ذلك ليلوح الحق من ذلك فنتبعه بعون الله تعالى فنظرنا فيمن فرق بين حكم الاشهاد عليه وحكم ترك الاشهاد عليه فلم نجد لهما متعلقا لا من قرآن ولا من سنة صحيحة ولا سقيمة ولا اجماع ولا قول صاحب ولا قياس ولا نظر إلا أنهم قالوا قد روى عن جماعة من التابعين وهذا ليس بشئ لأننا قد أوردنا مما خالفوا فيه الطوائف من الصحابة رضي الله عنهم لا يعرف لهم منهم مخالف كثيرا جدا فكيف ما اختلف فيه نفر من التابعين وقد أوردنا آنفا قول الزهري أنه لا ضمان عليه مع أن القوم بزعمهم أصحاب قياس ولا يختلفون فيمن وضع دابة في ملكة فخرجت فقتلت من غير فعله انه لا ضمان عليه اشهد أو لم يشهد عليه فما الفرق بين هذا وبين الجدار ينهدم من غير فعله فبطل هذا القول وظهر فساده وبالله تعالى التوفيق، ولم يبق إلا قول من ضمن ما أصاب الجدار أشهد عليه أو لم يشهد عليه أو قول من لم يضمنه ما أصاب أشهد عليه أو لم يشهد إذ قد صح أن التفريق بين الاشهاد وغير الاشهاد لا معنى له البتة فنظرنا في ذلك فوجدنا صاحب الجدار المائل لا يسمى قاتلا لم قتله الجدار في لغة العرب، وقد يكون غائبا بأقصى المشرق والحائط بأقصى المغرب فإذ لا يسمى قاتل عمد ولا قاتل خطأ فلا دية في ذلك ولا كفارة ولا ضمان لما تلف من مال إذ الأموال محرمة ولا يجوز الحكم بغرامة على أحد لم يوجبها عليه نص ولا اجماع وبالله تعالى التوفيق * 2103 - مسألة - الجرة توضع إلى باب أو انسان يستند إلى باب فيفتح الباب فاتح فيفسد المتاع أو يقع الانسان فيموت * قال على: قال قوم بالتضمين في هذا وأسقط قوم فيه الضمان، والظاهر عندنا وبالله تعالى التوفيق انه ضامن للمتاع والدية على عاقلته الكفارة على لأنه مباشر لاسقاط المتاع واسقاط المسند قاصدا إلى ذلك وان لم يعلم بخلاف ما ذكرنا قبل مما لم يباشر الاتلاف فيه ولو أنه فعل هذا عمدا لكان عليه القود وهذا والذي يزحم دابته في الطريق فيدفعها عن طريقه فتدوس انسانا أو تفسد متاعا فإنه يضمن لأنه مباشر للافساد ولا نبالي بتعدى مسند الجرة والمتكئ إلى الباب لو كانا متعديين فكيف ولا عدوان في هذا، ولو أن امرءا رقد ليلا في طريق فداسه انسان فقتله فإنه قاتل خطا بلا شك وكذلك لو دخل دار انسان ليسرق فداسه صاحب المنزل فقتله