حكم الشك في كون الفتح عنوة ولو شك في المذكورات، فتارة: يكون الشك في أنها فتحت عنوة، أو صلحا على أن تكون الأرض للمسلمين، أو على أن تبقى لهم، وتكون على الأرض أو على نفوسهم الجزية، أو أنها فتحت بغير عنوة، أو أسلم أهلها طوعا.
وأخرى: يكون بعض الاحتمالات مقطوع العدم، ويكون الشك في سائرها، والشك ثلاثي الأطراف، أو أقل، أو أكثر.
لا إشكال في عدم إمكان إحراز أحد العناوين الوجودية بالأصل، وأما إجراء استصحاب عدمه لنفي الحكم الشرعي عن الموضوع، فهو مثبت; لأن نفي الحكم مع عدم الموضوع عقلي، لا شرعي، إلا أن يدل دليل شرعي على نفيه، أو على ثبوت حكم آخر متعلق بنفيه.
فأصالة عدم الفتح عنوة لنفي كون الأرض للمسلمين، إنما تجري إذا دل دليل شرعي - منطوقا أو مفهوما - على أن ما لا تفتح عنوة ليست للمسلمين، فيقال:
إن هذه الأرض كانت مما لم تفتح عنوة في زمان، فيستصحب، ويترتب عليها أنها ليست للمسلمين، وأما إذا تعلق الحكم بالفتح عنوة فقط، وأريد استصحاب عدمه لنفي ملك المسلمين، فهو مثبت.
وهذا أمر جار في جميع الفقه، فلو دل دليل على أن «من أحيا أرضا...
فهي له» (1)، أو «من حاز شيئا ملك» (2) وأريد باستصحاب عدمهما نفي الملكية