فإن القادر على صيد السمك والطير لو باعهما، يصدق عليه العنوان بحسب نظر العرف، والصحة الفعلية وإن لم تتحقق، لكن لا يوجب ذلك إلا بطلانه كبطلان الفضولي، ويكون المورد كمسألة من باع شيئا ثم ملكه.
وا لفرق بينهما: أنه في الفضولي لا يكون الشئ مملوكا للبائع، وفي المورد لا يكون مملوكا لأحد، وهو لا يوجب الفرق.
وجوب تحصيل المبيع إذا باع ما ليس له ثم إنه يقع الكلام في المقام وفي الفضولي في أمر آخر، وهو أنه إذا باع ما ليس له، فهل يجب عليه تحصيله أو لا؟
والمسألة مبنية على أن وجوب الوفاء بالعقد، خطاب متوجه إلى خصوص المتعاقدين المالكين للعوضين، أو أعم منه، ويكون وزانه وزان دليل الشرط.
فكما أنه لو شرط أحد المتعاقدين على الآخر أخذ سمك خاص من البحر، أو طائر خاص قبل الاصطياد، وكان المشروط عليه قادرا عليه، يكون الشرط نافذا عقلائيا، ومشمولا لوجوب الوفاء بالشرط، كذلك في عقد البيع وغيره، فإذا ملكه تمليكا إنشائيا، صدق عنوان «العقد» ووجب الوفاء به، ومعه يجب عليه تحصيله بالابتياع من صاحب السلعة لو كان فضوليا، وبالاصطياد والحيازة في المباحات.
وبعبارة أخرى: هل موضوع وجوب الوفاء هو العقد بلا قيد وشرط آخر، أو العقد الصادر من المالك؟
الإطلاق يقتضي الأول، إلا أن يدعى الانصراف، وهو لا يبعد، ولا سيما مع موافقة فهم الفقهاء، ولم أر أحدا احتمل ذلك في الفضولي وفي المقام.