هذا، مع أنه في مورد تلف إحدى العينين يلتزم بالرجوع إلى البدل وهو حكم على خلاف القاعدة لو كان الفسخ حلا للعقد لأنه وارد على نفس العينين فإذا حل بالفسخ فما هو الموجب للرجوع إلى البدل بعد أن كان التلف في ملك مالكه؟
وبالجملة، الالتزام بأن الفسخ عبارة عن حل العقد، يستلزم محاذير ثبوتية ولا دافع لها.
فالمتعين الالتزام بأنه تملك جديد، فيثبت لذي الخيار حق تملك العين من دون رضا الطرف الآخر، فتدخل في ملكه بالفسخ، ولا محذور في ذلك أصلا.
وبه يندفع اشكال الرجوع إلى البدل عند تلف إحدى العينين، لأنه إذا ثبت الحق في مورد التلف كان مقتضاه هو ثبوت حق تملك العين إما بوجودها الخارجي لو كانت موجودة أو بوجودها الذمي وفي العهدة لو كانت تالفة، والوجود في العهدة للعين متصور. وقد التزم به بعض الأعلام (1) في باب الضمان.
وعليه، فإذا تملك العين في ذمة الطرف الآخر كان له حق الرجوع إلى بدلها.
يبقى سؤال وهو: أنه إذا كان الفسخ تملكا جديدا فما هي المناسبة لتسميته فسخا الظاهر في حل العقد؟
والجواب عنه: أنه قد عرفت أن المبادلة أثر من آثار العقد بوجوده الحادث، فهو يعني أن العقد وإن لم يكن له استمرار إلا أن الأثر المستمر يستند إليه، نظير استناد كل أثر مستمر إلى مسببه التوليدي، فإذا أزيل هذا الأثر كان رفعا لسببه عرفا، فاطلاق الفسخ عليه بهذه العناية. فلاحظ.
وإذا ثبت بوضوح أن الفسخ عبارة عن تملك جديد للعين ظهر أنه حق متعلق بنفس العين، فلا يجوز اتلافها لأنه تصرف في موضوع الحق مباشرة رافع له، فلا يصح لأنه مناف لثبوت الحق.
وأما التصرفات الناقلة، فتحقيق الحال فيها: إن الحق الثابت المتعلق بالعين يتصور على أنحاء ثلاثة: