وبعد أن عرفت محل الكلام ومورد النقض والابرام يقع الكلام في تحقيق الحق.
وقد ذهب الشيخ (قدس سره) إلى صحة العقد مع فساد الشرط تمسكا بعموم الأدلة من دون مخصص.
ولعل مراده من الأدلة مثل قوله تعالى: * (أحل الله البيع) * ومثل قوله: * (أوفوا بالعقود) * بناء على أن يستفاد منها بيان أصل نفوذ العقود وصحتها لا أنها في مقام بيان لزوم العقد، إذ مع تخلف الشرط لا يثبت اللزوم، فلا يمكن تطبيق الآية فيما نحن فيه لفرض أن العقد مما لا يلزم الوفاء به لثبوت الخيار. فلاحظ.
وقد تعرض (قدس سره) لبيان ما قيل في إثبات سراية الفساد من الشرط إلى العقد وهو وجوه:
الوجه الأول: ما حكي عن المبسوط (1) من أن للشرط قسطا من العوض مجهولا فإذا سقط لفساده صار العوض الذي يقابل العين مجهولا.
وقد رده الشيخ (قدس سره) (2) بوجوه أربعة:
الأول: النقض بالشرط الفاسد في النكاح فإنه جزء من الصداق، فيلزم على هذا القول سقوط المسمى والرجوع إلى مهر المثل.
ومراده (قدس سره) ليس النقض بعدم بطلان النكاح ببطلان شرطه كي يبحث عن هذه الجهة أو يقال إنه لأجل الدليل الخاص، بل النقض بعدم سقوط المهر المسمى لصيرورته مجهولا بفساد الشرط، إذ لو كان الشرط مما له قسط من الثمن في باب البيع كان جزء من المهر في باب النكاح، فإذا فسد كان المهر مجهولا فلا بد من الرجوع إلى مهر المثل وهو مما لا يلتزم به.
الثاني: إن الشرط لا قسط له من الثمن وليس هو جزء لأحد العوضين لا عرفا ولا شرعا، نعم ثبوت الشرط يكون دخيلا في زيادة العوض ونقصانه، لأنه موجب لزيادة الرغبة ونقصانها.