لا بد في تحقيق ذلك من ملاحظة دليل الخيار عند التخلف، فإن كان هو الاجماع فلم يعلم ثبوته هنا.
وإن كان دليل نفي الضرر، فهو وإن اقتضى الخيار هنا، إلا أنك عرفت المناقشة في اقتضائه الخيار من رأس.
وإن كان هو السيرة العرفية، فلا يعلم تحققها في المقام.
وإن كان هو تعليق اللزوم على الشرط، فالمفروض فساد الشرط وعدم صحته بحكم الشارع، فلا يترتب الأثر عليه.
إذن، فلا دليل على الخيار في المسألة.
الجهة الثالثة: بناء على مفسدية الشرط الفاسد هل يصح العقد باسقاطه أو لا؟
والمقصود بالاسقاط هو الرضا بالمعاملة من دون شرط لا الاسقاط الثابت في باب الحقوق، إذ المفروض أنه لاحق لفساد الشرط.
والذي يظهر من الشيخ (قدس سره) التزامه بعدم الصحة لأن التراضي الجديد إنما ينفع إذا تعلق بما وقع عليه العقد، وليس الأمر كذلك، لأن متعلق العقد هو المقيد بما هو مقيد وهو ليس متعلقا للرضا، وما هو متعلق الرضا لم يقع عليه العقد.
وما أفاده ههنا ينافي ما تقدم منه من تخصيص الاشكال في الشرط الفاسد بمقام الرضا وعدم ارتباطه بمقام العقد والانشاء. وقد قربناه بوجهين.
وبالجملة، بناء على ما تقدم في تقريب الاشكال يكون الرضا المتأخر نافعا ومجديا في تصحيح العقد، لعدم التقيد بالشرط في مقام المعاملة. والمحذور إنما كان من جهة عدم الرضا والمفروض تحققه فعلا. فلاحظ.
الجهة الرابعة: لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد إلا أنه لم يذكره في متن العقد، فهل يبطل العقد به بناء على مفسدية الشرط الفاسد أو لا؟
وتحقيق الكلام فيه: إنه إن بني على أن افساد الشرط لتقيد العقد به وانتفاء العقد بانتفائه. فلا يكون مفسدا فيما نحن فيه، لفرض تجرد العقد عن الشرط ووقوعه مطلقا غير مقيد.