ومحصل المناقشة: إن فتوى العلامة (رحمه الله) لا تبتني على الملك الحقيقي، بل تصح على القول بالملك التقديري إذا كان لدليل التنزيل إطلاق.
الثالثة: الظاهر أنه لا موضوعية للتلف وإنما المدار على فوات العين بنحو يتعذر الوصول إليها عادة، كما تشير إليه رواية عقبة، فإن موضوعها السرقة لا التلف الحقيقي والمفروض فيها هو تعذر الوصول عادة. فلاحظ.
الرابعة: في أنه هل يعتبر في القبض المسقط للضمان وقوعه صحيحا جامعا لما يعتبر فيه أو لا؟
والتحقيق: إن ما يعتبر فيه أن كان مقوما لصدق القبض حقيقة بحيث لا يصدق بدونه، فلا اشكال في اعتباره وعدم سقوط الضمان بدونه لعدم تحقق موضوع السقوط بدونه وهو القبض.
وإن لم يكن مقوما لصدقه حقيقة بل كان اعتباره تعبديا، كالكيل والوزن في المكيل والموزون، فلا يعتبر فيما نحن فيه إذ لم يؤخذ في الموضوع سوى عنوان القبض فيدور الحكم مداره.
وأما القبض بدون إذن البائع، فالظاهر كفايته، لأن العنوان المأخوذ هو القبض، وهو متحقق.
واعتبار الإذن لا دليل عليه، وكونه غير مشروع على تقدير الامتناع لو سلم غير مناف لسقوط الضمان به.
ورواية عقبة بن خالد لا تدل على اعتبار الاقباض من البائع لاجمالها - كما تقدم -، ولأن المسوق له الكلام سؤالا وجوابا جهة أخرى غير الضمان بالتلف، كما أشرنا إليه.
لكن هذا على مبنى القوم. أما على ما قربناه من اعتبار القبض في نفوذ المعاملة فالظاهر توقفه على الإذن. فإن الدخيل في الصحة بحسب الارتكاز، هو الاقباض لا القبض.
الخامسة: في الكلام في أن الاتلاف كالتلف أو لا؟