ولكن الصحيح: إنه لو قلنا بأن الخيار هو حق فسخ العقد أمكن الاشكال في ثبوت الخيار عند التلف، لا من جهة منع بقاء العقد بعد التلف كما تقدم منا، بل من جهة أن الظاهر كون الفسخ وحل العقد طريقا وتمهيدا لاسترداد العين، فمع عدم بقاء العين لا يثبت الخيار وإن كان العقد باقيا، كما أشرنا إليه في مبحث خيار المجلس.
ولو فرض ملاحظة الرد بنحو أعم من رد نفس العين أو بدلها بأن يلحظ المعنى الجامع وهو رد ماليتها، كان هذا موجبا لبقاء الخيار حتى لو قيل إنه حق متعلق بالعين بلحاظ الرد والاسترداد. إذن فلا فرق على المبنيين ثبوتا.
وأما اثباتا، فاطلاق دليل الخيار لا ينفع في شمول مورد التلف لأنه يتوقف على مؤونة زائدة، فلا بد من قيام دليل خاص في كل مورد.
والاستصحاب لا مجال له، لأن الثابت من الخيار قبل التلف حصة غير الثابت بعده على تقديره فلا يكون الشك شكا في البقاء، فتأمل.
مع أن اطلاق دليله يتوقف شموله لما نحن فيه على المؤونة الزائدة، فلا يثبت.
وأنت قد عرفت أن حق الخيار ليس حق فسخ العقد لعدم تصور بقاء للعقد بجميع معانيه، كما أنه ليس حق الرد والاسترداد، بل هو حق تملك ذي الخيار ما خرج منه من دون اعتبار رضا صاحبه.
وعليه، فلا بد من ملاحظة ما عليه بناء العقلاء في موارد الخيار. فإن كان بناؤهم على ثبوته ولو مع تلف العين، كان هو المتبع لأن الثابت في الشرع هو الخيار العقلائي وإلا فالقدر المتيقن منه خصوص مورد بقائها. فتدبر.
ثم إنه يقع البحث على مبنى المشهور في وجه ضمان من تلفت العين في يده قيمة العين بعد الفسخ مع أنها تلفت في ملكه. وسيجئ التعرض له انشاء الله في مباحث القبض. فانتظر.
المسألة الثانية عشرة: في ضمان كل من الفاسخ والمفسوخ عليه ما في يده بعد الفسخ.
أما ضمان الفاسخ لما في يده بعد الفسخ، فقد ذكر الشيخ (قدس سره) أنه ثابت بلا خلاف على الظاهر لأنها كانت مضمونة قبل الفسخ - لأنها مضمونة بالعوض - والأصل