بخصوصياته. فمع عدم التزامه لا يمكن البناء على لزوم الوفاء بالنسبة إلى الطرف غير الممتنع.
وقد ذكرت لاثبات الخيار وجوه أخرى ليست بذي بال.
وأما أصل المسألة: وهي أن الخيار في عرض التمكن من الاجبار أو في طوله؟
فقد حكى الشيخ (قدس سره) عن العلامة (رحمه الله) (1) التخيير بين الفسخ وبين إلزام المشروط عليه بالشرط، ثم قال (قدس سره): " ولا نعرف مستندا للخيار مع التمكن من الاجبار لما عرفت من أن مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختيارا أو قهرا ". وهذه العبارة لا تخلو عن اجمال والمراد منها مردد عندنا بين وجهين:
الأول: إنه إذا كان الشرط هو الأعم من الفعل القهري والاختياري فمع التمكن من الاجبار لم يتحقق تخلف الشرط، فلا موضوع للخيار لأنه يثبت عند تخلف الشرط.
الثاني: إن جواز الاجبار والالزام إنما هو من باب لزوم العقد المشتمل على الشرط كما أفاد (قدس سره)، ففرض جواز الاجبار فرض اللزوم، فكيف يثبت الخيار والحال هذه؟ فإنه يتنافى مع فرض اللزوم. فتأمل.
وقد حمل كل من السيد الطباطبائي (2) والمحقق الأصفهاني (3) (قدس سرهما) العبارة على معنى غير ما حمله الآخر عليه وغير ما احتملناه في العبارة، لكن كل منهما مخالف للظاهر وبالخصوص ما ذكره السيد (رحمه الله). فراجع.
ثم إن الشيخ (قدس سره) بعد ما نفى معرفة المستند للخيار عند التمكن من الاجبار قال:
" إلا أن يقال: إن العمل بالشرط حق لازم على المشروط عليه يجبر عليه إذا بنى المشروط له على الوفاء بالعقد. وأما إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط عليه من الوفاء بالعقد على الوجه الذي وقع عليه فله ذلك، فيكون ذلك بمنزلة تقايل من الطرفين عن تراض منهما. وهذا الكلام لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد