وأما إذا كان التصرف بفعل ما لا يسوغ انتقاله عن المتصرف، كالاستيلاد المانع من انتقالها عن المستولد، فقد قال الشيخ (قدس سره): " ففي تقديم حق الخيار لسبقه أو الاستيلاد لعدم اقتضاء الفسخ لرد العين مع وجود المانع الشرعي كالعقلي وجهان أقواهما الثاني ".
أقول: الأمر يدور بين تقديم حق الاستيلاد المتعلق بالأمة وحق الفسخ المتعلق بالعين مع بقائها، وكل منهما يصلح مانعا عن الآخر. فلا بد من بيان الوجه في تقديم أحدهما على الآخر وجعله مانعا عنه، فالاستدلال على تقديم حق الاستيلاد باعتبار ما نعيته عن استرداد العين كما ذكره (قدس سره) أشبه بالمصادرة.
وقد ذكر السيد الطباطبائي (رحمه الله) (1) وجها لتقديم حق الاستيلاد سواء جعل المقام من موارد المعارضة بين الدليلين أو من موارد التزاحم بين الحقين..
أما على الأول: فلأن الظاهر أقوائية دليل الانعتاق بالاستيلاد من دليل رجوع العين بالفسخ خصوصا بملاحظة أن قوله (2) (عليه السلام): " لا تباع أمهات الأولاد " مما يأبى عن التخصيص.
وأما على الثاني: فلأن مقتضى القاعدة في باب التزاحم هو تقديم الأهم. والعتق أهم بنظر الشارع.
هذا، مع أن حق الخيار المتعلق بالعين له بدل وهو الرجوع إلى بدل العين فلا يسقط بالمرة على تقدير تقديم حق الاستيلاد، بخلاف العكس فيقدم ما لا بدل له على ما له بدل.
أقول: أما ما أفاده من أقوائية دليل حق الاستيلاد وإبائه عن التخصيص فهو قابل للمناقشة فيما نحن فيه، لأن ما أفاده من النص وارد في البيع وشموله لمثل ما نحن