مشروعة إجماعا. والعارية بتشديد الياء قال في النهاية: كأنها منسوبة إلى العار لان طلبها عار ويجمع على عواري مشددا. وفي الشرع إباحة منافع العين بغير عوض وهي أيضا مشروعة إجماعا. قوله: لا ضمان على مؤتمن فيه دليل على أنه لا ضمان على من كان أمينا على عين من الأعيان كالوديع والمستعير، أما الوديع فلا يضمن قيل:
إجماعا إلا لجناية منه على العين. وقد حكى في البحر الاجماع على ذلك، وتأول ما حكي عن الحسن البصري أن الوديع لا يضمن إلا بشرط الضمان، بأن ذلك محمول على ضمان التفريط لا الجناية المتعمدة، والوجه في تضمينه الجناية أنه صار بها خائنا، والخائن ضامن لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: ولا على المستودع غير المغل ضمان والمغل هو الخائن، وهكذا يضمن الوديع إذا وقع منه تعد في حفظ العين لأنه نوع من الخيانة، وأما العارية فذهبت العترة والحنفية والمالكية إلى أنها غير مضمونة على المستعير إذا لم يحصل منه تعد. وقال ابن عباس وأبو هريرة وعطاء والشافعي وأحمد وإسحاق وعزاه صاحب الفتح إلى الجمهور: أنها إذا تلفت في يد المستعير ضمنها إلا فيما إذا كان ذلك على الوجه المأذون فيه. وعن حسن البصري والنخعي والأوزاعي وشريح والحنفية أنها غير مضمونة. وإن شرط الضمان. وعند العترة وقتادة والعنبري أنه إذا شرط الضمان كانت مضمونة. وحكي في البحر عن مالك والبتي أن غير الحيوان مضمون أو الحيوان غير مضمون. واستدل من قال إنه لا ضمان على غير المعتدي بما تقدم من قوله صلى الله عليه وآله وسلم: ليس على المستعير غير المغل ضمان. وبقوله: لا ضمان على مؤتمن وبما أخرجه ابن ماجة عن ابن عمرو بلفظ: من أودع وديعة فلا ضمان عليه وفي إسناده المثنى بن الصباح وهو متروك، وتابعه ابن لهيعة فيما ذكره البيهقي. وبما أخرجه أبو داود وحسنه الترمذي وصححه ابن حبان من حديث أبي أمامة أنه سمع النبي صلى الله عليه وآله وسلم يقول في حجة الوداع: العارية مؤداة والزعيم غارم وتعقب بأن التصريح بضمان الزعيم لا يدل على عدم ضمان المستعير. واستدل من قال بالضمان بحديث سمرة الآتي وبقوله تعالى: * (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها) * (سورة النساء، الآية: 58) ولا يخفى أن الامر بتأدية الأمانة لا يستلزم ضمانها إذا تلفت. واستدل من فرق بين الحيوان وغيره بحديث صفوان الآتي، ولا يخفى أن دلالته على أن غير الحيوان مضمون لا يستفاد منها