والعاهر الزاني والزنا باطل. وقال الامام يحيى: أراد أنه كالعاهر وليس بزان حقيقة لاستناده إلى عقد، قال في البحر قلت: بل زان إن علم التحريم فيحد ولا مهر. وقال داود: إن نكاح العبد بغير إذن مولاه صحيح لأن النكاح عنده فرض عين، وفروض الأعيان لا تحتاج إلى إذن وهو قياس في مقابلة النص. واختلفوا هل ينفذ بالإجازة من السيد أم لا؟ فذهبت العترة والحنفية إلى أن عقد العبد بغير إذن مولاه موقوف ينفذ بالإجازة. وقال الناصر والشافعي: إنه لا ينفذ بالإجازة بل هو باطل، والإجازة لا تلحق العقود الباطلة. وقال مالك: إن العقد نافذ وللسيد نسخه، ورد بأنه لا وجه لنفوذه مع قوله صلى الله عليه وآله وسلم باطل كما وقع في رواية من حديث جابر، قالت العترة والشافعي: ولا يحتاج في بطلانه إلى فسخ، وخالف في ذلك مالك.
باب الخيار للأمة إذا أعتقت تحت عبد عن القاسم عن عائشة: أن بريرة كانت تحت عبد فلما أعتقتها قال لها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: اختاري فإن شئت أن تمكثي تحت هذا العبد وإن شئت أن تفارقيه رواه أحمد والدارقطني. وعن القاسم عن عائشة: أن بريرة خيرها النبي صلى الله عليه وآله وسلم وكان زوجها عبدا رواه مسلم وأبو داود وابن ماجة. وعن عروة عن عائشة: أن بريرة أعتقت وكان زوجها عبدا فخيرها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ولو كان حرا لم يخيرها رواه أحمد ومسلم وأبو داود والترمذي وصححه. وعن عروة عن عائشة: أن بريرة أعتقت وهي عند مغيث عبد لآل أبي أحمد فخيرها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وقال:
إن قربك فلا خيار لك رواه أبو داود، وهو دليل على أن الخيار على التراخي ما لم تطأ. وعن ابن عباس قال: كان زوج بريرة عبدا أسود يقال له مغيث عبدا لبني فلان، كأني أنظر إليه يطوف وراءها في سكك المدينة رواه البخاري. وفي لفظ: أن زوج بريرة كان عبدا أسود لبني مغيرة يوم أعتقت بريرة، والله لكأني به في المدينة ونواحيها وأن دموعه لتسيل على لحيته يترضاها لتختاره فلم تفعل رواه الترمذي وصححه، وهو صريح ببقاء عبوديته يوم العتق. وعن إبراهيم عن الأسود