والذي نراه أن الأرش - كما أشير إليه - غرامة شرعية وليس جزء لأحد العوضين وسيجئ الحديث فيه أن شاء الله تعالى.
إذن، فالمتجه ما أفاده العلامة (رحمه الله) من جواز أخذ الأرش في هذه الصورة.
المورد الثاني: ما لو لم يوجب العيب نقصا في القيمة.
ولا يخفى أن البحث لا بد أن يقع في مرحلتين:
الأولى: في أن العيب الذي يستلزم الخيار هل هو مطلق النقص عن الخلقة الأصلية ولو لم يوجب نقص القيمة، أو أنه خصوص ما أوجب النقص في المالية؟
فبناء على الوجه الثاني لا مجال لهذا الفرع أصلا، لأن العيب غير المستلزم للنقص ليس موضوعا للخيار بالمرة، فلا مجال للبحث عن سقوط الأرش وعدمه.
نعم، بناء على الأول يقع الكلام في المرحلة الثانية وهي أنه إذا لم يكن موجبا لنقص القيمة فهل يسقط الأرش أو لا؟
وقد ذهب الشيخ (قدس سره) إلى عدم ثبوت الأرش. والظاهر أن وجهه بديهي، إذ الأرش عبارة عن نسبة تفاوت قيمة الصحيح عن قيمة المعيب، ومع عدم استلزام العيب النقص لا تفاوت في القيمة، فلا موضوع له.
ثم إنه قد وقع في هذا الفرع بحث صغروي موضوعه الخصاء في العبيد، فإنه قد مثل للعيب غير المستلزم للنقص بالخصاء في العبيد باعتبار رغبة الناس في العبد المخصي الموجب لزيادة قيمته.
وقد أورد عليه: بأن الخصاء في نفسه موجب لتفويت بعض المنافع عنه، كالفحولة، وذلك يستلزم بما هو نقصا في القيمة، لكن يرغب إلى الخصي قليل من الناس لبعض الأغراض الفاسدة - وهي عدم تستر النساء منه فيدخل عليهن ويكون واسطة بين المرء وزوجه في قضاء كثير من الحوائج فيزيد في قيمته لأجل هذه الأغراض الفاسدة شرعا -.
ومثله لا يوجب زيادة في أصل المالية، إذ المفروض أن جهة زيادة المالية ملغاة