ضمان الغرامة على التلف، فيكون المراد من قوله " من مال بائعه " أن دركه عليه وأنه يؤخذ من ماله.
وقد نسب إليه أنه التزم مع ذلك بكون الضمان بالبدل المسمى لا بالمثل أو القيمة وإن كان يظهر من الشيخ (قدس سره) ذلك.
وعليه، فلا ثمرة بين القولين.
وعلى كل حال، فما نسب إلى المسالك خلاف الظاهر، فإن الظاهر من النص كون التلف من المال لا أن التدارك من المال. فلاحظ.
ويقع الكلام في جهات أشار إليها الشيخ (قدس سره) في كلامه:
الأولى: إن غاية ما يقتضيه النص هو الالتزام بانفساخ المعاملة قبل التلف آنا ما لا من حين العقد، إذ لا موجب لذلك بعد اندفاع الضرورة بتقدير الانفساخ آنا ما، والأصل بقاء العقد.
الثانية: إن المبيع لو كان مملوكا فمات قبل القبض، فقد نسب إلى العلامة (رحمه الله) (1) أن مؤنة تجهيزه على البائع.
وذكر الشيخ (قدس سره) بأنه مبني على ثبوت الملك التحقيقي قبل التلف لا مجرد تقدير الملك الذي لا بد فيه من الاقتصار على الحكم الثابت المحوج إلى ذلك التقدير دون ما عداه من باقي آثار المقدر.
وتوضيحه: أنه إن قلنا بالانفساخ الحقيقي بحيث يدخل المبيع قبل التلف في ملك البائع حقيقة، كان للالتزام بأن مؤنة التجهيز على البائع وجه. أما إذا لم نلتزم بالملك الحقيقي بل بالملك التقديري التنزيلي، فلا وجه لذلك لأنه لا بد من الاقتصار على ما اضطرنا إلى الالتزام بالتقدير وهو خصوص الضمان على البائع.
وبعبارة أخرى: يقتصر في التنزيل على الأثر الملحوظ فيه.
وقد يناقش ما أفاده: بأن دليل التقدير والتنزيل إذا كان مطلقا، فمقتضى اطلاقه ترتب جميع آثار المنزل عليه على المنزل، فيثبت وجوب التجهيز على البائع وإن لم يكن ملكه حقيقة بمقتضى دليل التنزيل.