وأما مع امكان تحصيله، فهو واجب.
ورده الشيخ (قدس سره) بأن لزوم التحصيل مع التمكن يختص بما إذا كان المبدل المتعذر باقيا على ملك مستحق البدل، كما في المغصوب الآبق، دون ما إذا كان خارجا عن ملكه كما فيما نحن فيه.
ويمكن أن يقرب جواز الالزام بالفسخ، ببيان: إن مقتضى الفسخ مع عدم العين ثبوت العين بنفسها في عهدة المفسوخ عليه. وعليه، فيجب عليه تسليمها مع تمكنه ولو بالواسطة.
وهذا يبتني على الالتزام في باب الضمان بأن نفس العين المضمونة تكون في العهدة، فالمضمون يملك العين في عهدة الضامن لا بدلها رأسا، وعلى هذا الأساس يلتزم بدفع قيمة يوم الدفع لا التلف. فبالفسخ يملك الفاسخ العين بوجودها الذمي، فيجب على الضامن تسليمها إذا تمكن، وإلا فبدلها.
ففي المقام يجب عليه فسخ العقد الثاني واسترجاع العين وتسليمها. وهذا الوجه يسري في العقد اللازم مع التمكن من الإقالة.
نعم، لا مسرح لهذا الكلام إذا كان مقتضى الضمان ثبوت بدل العين في الذمة رأسا، كما لا يخفى.
ثم إن الشيخ (قدس سره) (1) أوقع الكلام في أنه على القول بانفساخ العقد الثاني فهل يكون من حين فسخ الأول أو من أصله؟
وتحقيق الكلام أنه لا بد من ملاحظة الوجوه المتقدمة التي ذكرت بيانا للانفساخ، فنقول:
أما الأول: فقد عرفت أنه واه جدا، فلا نوقع الكلام فيه.
وأما الثاني: فمقتضاه تحقق الانفساخ من حين فسخ العقد الأول. وهكذا..
الثالث لأن مفادهما - كما عرفت - أن الفسخ يقتضي الاسترداد من حينه، فلا مقتضى للفسخ من الأول.