ويستفاد من ظاهر قول المصنف: (إذا اتصل بما جرت العادة) إن الاستثناء إنما يقع باللفظ، ولا يكفي فيه النية، وبه صرح في الشرائع فقال: ويشترط في الاستثناء، النطق فلا تكفي النية.
واستوجه العلامة في المختلف، الاكتفاء بالنية، لأن المعتبر في الأيمان إنما هو النية والضمير، فإذا استثنى كذلك لم ينو شمول اليمين لما استثناه فلا يندرج في الحلف، وهو جيد.
والرواية التي أشار إليها المصنف رواها الشيخ، عن عبد الله بن ميمون، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: للعبد أن يستثني ما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي (1).
وردها المصنف رحمه الله بأنها متروكة، وهو كذلك فإنا لا نعلم بمضمونها قائلا.
وأجيب عنها أيضا بالحمل على ما لو استثنى بالنية وأظهر الاستثناء قبل أربعين.
وضعفه ظاهر فإن الاستثناء بالنية عند من سوغه لا يتقيد بالأربعين.
وما قيل: من أن التقييد بالأربعين للمبالغة، فغير جيد لأن الاستثناء بالمشية إذا أوقفت اليمين دائما يكون التقييد بالدوام أو بما زاد على الأربعين أبلغ.
ونقل عن ابن عباس أنه كان يقول بجواز تأخير الاستثناء مطلقا إلى أربعين يوما، وحكي عنه في الكشاف أنه جوز الاستثناء ولو بعد سنة ما لم يحنث، ولا ريب في بعده.