وظيفة شرعية لا مجال فيها للعقل، فيجب الاقتصار فيها على ما ورد به النقل ولم يرد إلا على هذا الوجه، فيجب الاقتصار عليه.
ولم يعتبر المصنف وقوعه عند الإمام أو من نصبه خصوصا أو عموما، وقد صرح باعتباره جمع من الأصحاب.
وظاهر المصنف في الشرائع عدم اشتراط ذلك فإنه قال: ولا يصح إلا عند الحاكم أو من ينصبه لذلك، ولو تراضيا برجل من العامة يلاعن بينهما جاز وثبت حكم اللعان بنفس الحكم، وقيل يعتبر رضاهما بعد الحكم.
وحكى العلامة في المختلف نحو هذه العبارة عن الشيخ في المبسوط وأبي الصلاح أيضا.
لكن قال جدي قدس سره في الشرح: إن المراد بالرجل العامي الذي تراضى به الزوجان، الفقيه المجتهد حال حضور الإمام عليه السلام وسماه عاميا بالإضافة إلى المنصوب من قبله عليه السلام، فإنه خاص بالنسبة إليه، قال: أما في حال الغيبة فينفذ فيه حكم الفقيه الجامع لشرائط الفتوى لأنه منصوب من قبل الإمام عليه السلام على العموم كما يتولى غيره من الأحكام ولا يتوقف على تراضيهما بعده، لأن ذلك مختص بقضاء التحكيم هذا كلامه رحمه الله.
ولا يخلو هذا التخصيص من نظر، لأن اعتبار هذا الشرط ليس إجماعيا، ولا واضح المأخذ ليجب المحافظة على اعتباره، ولعل ما أطلقه المصنف أقرب إلى إطلاق الأدلة، والله أعلم.
قوله: (والمستحب أن يجلس الحاكم مستدبر القبلة الخ) يدل على ذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر أنه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام فقال له: (أصلحك الله - خ) كيف الملاعنة؟ قال: يقعد