وثانيا: إن الفسخ يوجب رجوع العين قبل التلف في ملك مالكها الأول فيكون التلف من ملكه، فيعود على المتلف.
ووجه الثاني: إن الثمن إذا دخل في ملك من تلف المثمن في ملكه، فلا بد أن يكون بدل المثمن في ملكه.
ولأن ضمان المتلف محله الذمة لا الأمور الخارجية، وما في ذمة المتلف إنما تشخص مالا للمالك. وكونه بدلا عن العين إنما هو بالنسبة إلى التلف من حيث وجوب دفعه إلى المالك كالعين لو وجدت لا أنه بدل خارج يترتب عليه جميع أحكام العين.
وأما الفسخ، فهو موجب لرجوع العين قبل تلفها مضمونة لمالكها على المتلف بالقيمة في ملك المفسوخ عليه، وتلفها بهذا الوصف يكون مضمونا على المالك لا على المتلف.
ووجه الثالث: إن يد الفاسخ يد ضمان بالعوض قبل التلف وبالقيمة بعده، واتلاف الأجنبي سبب للضمان أيضا، فيكون مخيرا في الرجوع.
وقد حكم (قدس سره) بأن الأخير أضعف الوجوه.
وتحقيق المقام: إنه إن بنينا على ما هو التحقيق من أن الفسخ تملك جديد للعوض أو المعوض بمقابله، ففي مقام الثبوت كما يمكن أن يتملك المشتري ثمنه بوجود العين الذمي الثابت في ذمة المتلف كذلك يمكن أن يتملكه بوجودها الذمي في ذمته.
وأما مقام الاثبات، فلا دليل لدينا يساعد على أحد الأمرين، إذ لا بد من ملاحظة بناء العقلاء في باب الفسخ ومعرفة ما عليه بناؤهم وهو غير محرز لدينا، فالمرجع هو الأصول العملية.
نعم، يمكن أن يقال إن ثبوت حق الخيار مخصص لقاعدة سلطنة المالك على ماله لأن الفرض إن ذا الخيار يتملك ماله من دون رضاه. والقدر المتيقن - في مورد الاتلاف - من التخصيص هو ثبوت سلطنة ذي الخيار على أصل التملك. أما تعيين العوض وأنه البدل في ذمته أو ذمة المتلف فهو بمقتضى قاعدة السلطنة للمالك يكون بيده.