رفع اليد عن اطلاق أدلة نفوذ البيع، ورفع اليد عن عموم قاعدة التلازم بين الملك والضمان، ومع التكافؤ يرجع إلى استصحاب عدم حدوث الملك قبل انقضاء الخيار.
ولكنه لا تكافؤ لجهات أعظمها الشهرة المحققة المؤيدة بالاجماع المحكي عن السرائر (1). هذا ما أفاده الشيخ (قدس سره) (2) في المقام.
وقد يقال: إن الضمان أما أن يكون بمعنى الخسارة الواردة في المال، وأما أن يكون بمعنى الغرامة والتدارك.
أما الضمان بمعنى التدارك، فلا يلازم الملك بل هو متفرع على عدم الملك لأنه لا معنى لأن يغرم الانسان ما يملكه ويتداركه.
وأما الضمان بمعنى الخسارة الواردة على تقدير التلف، فملازمته الملك عقلية ولا نحتاج إلى قاعدة التلازم والاستناد إلى ما ورد من أن الخراج بالضمان (3)، فإن توقف الخسارة على الملك قهري بديهي.
وعليه، فالنصوص حيث دلت على كون ضمان التالف على البائع فهي تدل بالملازمة العقلية على ملك البائع. لا أن ذلك لا يقتضي الملكية من الأول بل يتناسب مع ثبوت الملكية قبل التلف آنا ما بالالتزام بتحقق الانفساخ القهري للمعاملة.
وعليه، فبما أن دليل حلية البيع يقتضي ثبوت النقل والانتقال من حين العقد ولا يصادمه سوى دليل ضمان البائع، فلو تردد الأمر بين أن يكون البائع مالكا من الأول أو مالكا قبل التلف آنا ما، فالقدر المتيقن هو ثبوت ملكيته قبل التلف آنا ما، وغيره مشكوك ولا ظهور لدليل الضمان في كون البائع مالكا من الأول بل لا تقتضي الملازمة العقلية أزيد من الملكية قبل التلف آنا ما. فيكون المرجع هو عموم * (أحل الله البيع) *.
وبهذا البيان يلتزم بما يأتي من أن المبيع إذا تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له.