التصرف ولا يتعلق الحق بالبدل، لأن أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العين في حال حلول الحق فيه لا مع سقوطه عنه.
ثم تعرض لحكم الإذن في التصرف من دون تعقبه بالتصرف من حيث سقوط الخيار به وعدم سقوطه ورجح أولا العدم، ثم قوى السقوط.
وقد وقع الكلام فيما أفاده من تعليل سقوط الخيار بالتصرف من أن أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العين في حال حلول الحق فيه لا مع سقوطه عنه، فإنه بظاهره يبدو غامضا، إذ كيف فرض سقوط الحق قبل تحقق التصرف؟ وأثير الاشكال حوله في حاشيتي السيد (1) والمحقق الأصفهاني (2) (رحمهما الله).
وتوضيح ما أفاده: إن ترتب الضمان بالاتلاف إنما يكون إذا لم يكن الاتلاف عن إذن المالك، وإلا فلا ضمان بلا اشكال.
وعليه، نقول: إذا فرض تعلق الحق بالعين على وجه ينافيه التصرف الناقل أو المتلف. فإذا أذن ذو الحق في التصرف، فمرجع إذنه إلى الإذن في اعدام حقه، وفي مثله لا معنى للرجوع إلى البدل.
أما على مبنى المشهور من أن الفسخ حل العقد، وضمان البدل بتقدير تحقق الانفساخ قبل التلف آنا ما حتى يكون التلف من ملك الفاسخ، فلأنه حيث يكون التلف مأذونا فيه فهو وإن كان من ملك الفاسخ لكنه بإذنه - كما هو الفرض -، فلا معنى لرجوعه إلى البدل.
وأما بناء على المختار من أن الفسخ تملك جديد للعين إما بوجودها الخارجي أو وجودها الذمي، فلأن تحقق الرجوع إلى البدل وثبوت حق تملك العين بوجودها الذمي عند التلف إنما هو بواسطة التسالم والاجماع، والقدر المتيقن منه مورد عدم إذن ذي الخيار في التلف ومع إذنه فلا دليل على ثبوت رجوعه بالبدل.
فليس مراد الشيخ (قدس سره) فرض سقوط الحق قبل التصرف كي يقال إنه خلف الفرض، أو أنه لا دليل عليه، بل مراده أن التصرف حيث كان بالإذن فهو مانع من