والذي يبدو أن الشيخ (قدس سره) استند في أصل الضمان إلى الدليل التعبدي من النص والاجماع.
وأما كونه بالنحو الخاص فمستنده هذا الوجه، بخلاف السيد (رحمه الله) فإن ظاهره أنه استند في أصل الضمان إليه.
وجميع هذه الوجوه مردودة:
أما الأول: فلأن المعاملة اللبية والقصد الواقعي للمتعاملين لا أثر له بنظر العقلاء والشرع ما لم يبرز بالانشاء، فإذا لم تكن المعاملة الانشائية متكفلة لجعل بعض العوض مقابل وصف الصحة فلا أثر لمقام اللب.
وأما الثاني: فلأن تعهد البائع والتزامه بوصف الصحة على حد التزامه بسائر الأوصاف، كالكتابة في العبد، مع أنه لم يقل أحد بأن تخلف غير وصف الصحة موجب للضمان والأرش وإن كان بعض المال مبذولا بلحاظه ولأجله.
ولو التزم بتعهد البائع بتدارك الوصف لاقتضى ذلك تداركه بقيمته الواقعية لا من المسمى، فتدبر.
ومنه يظهر الاشكال فيما أفاده الشيخ (قدس سره).
وقد يتمسك في اثبات ذلك برواية زرارة (1) حيث قال (عليه السلام) فيها " ويرد عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به ".
ودلالتها على المدعى تبتني على كون قوله " من ثمن ذلك " متعلقا بقوله " بقدر ما ينقص " فيكون المردود ما ينقص من الثمن.
ولكنه يحتمل أن يكون متعلقا بقوله " ويرد عليه " يعني يلزم أن يرد من الثمن بقدر النقص.
ولا ظهور للكلام في الأول، فتكون الرواية مجملة، فتسقط عن الاستدلال.
فالعمدة في إثبات ذلك هو دعوى أن المراد من النصوص المعبرة بقيمة العيب