النص في الحكم المخالف للأصل يقوي الأول، فلا خمس فيما انتقل بهبة أو صلح أو نحوهما.
ولو كانت الأرض مشغولة بشجر أو بناء فالخمس واجب في الأرض لا فيهما، للأصل.
ثم المأخوذ هو خمس رقبة الأرض، لأنه حقيقة خمس الشئ.
وبعد أخذه يتخير الحاكم بين بيعه مع المصلحة وتقسيم ثمنه بين أرباب الخمس، وبين إعطاء الرقبة لأربابه، فإن باعه من المسلم فهو، وإن باعه من الذمي يأخذ خمس المبيع، وإن باع هذا الخمس أيضا يأخذ خمسه وهكذا.
وإن أعطى الرقبة، فرب الخمس يتخير بين البيع - فإن باعه من الذمي يؤخذ الخمس أيضا - وبين التصرف فيه بالإجارة ونحوها، فإن أجره وكانت الأرض مشغولة ببناء أو شجر يأخذ أجرة الأرض المشغولة أبدا بحيث لم يقدر ربها على الإزالة، ويحتمل أخذ أجرة الأرض بياضا وإن كانت مشغولة.
وأما أخذ قيمة خمس الأرض من غير نفع (1) كما يتداول في هذه الأزمان فلم يذكره أحد من العلماء، ولا دليل عليه، كما لا دليل على ما ذكره جماعة من التخيير بين أخذ الأرض أو ارتفاعها وأجرتها في كل سنة.
ولو نقل الذمي الأرض إلى غيره قبل أخذ الخمس لم يسقط الخمس، بل لا يصح النقل في قدره، ويكون للمشتري الخيار إن كان النقل بالبيع، وكذا لا يسقط لو فسخ الذمي البيع، ولو كان ذلك بخيار لأحدهما يشكل الحكم. ويحتمل انتقال الخمس أيضا متزلزلا.