كما فيما نحن فيه إذ لا مالية للوطئ بالزنا شرعا كاللواط فكما أنه لا ضمان بإزاء وطئ غلام المولى باعتبار أنه لا مالية لمثل ذلك التصرف فكذلك لا ضمان فيما نحن فيه لعين الملاك وعليه فلا يضمن الواطئ شبهة المولى بمقتضى القاعدة شيئا كما هو الحال في سائر الاستمتاعات الجنسية من اللمس والتقبيل والتفخيذ وغيرها. ولو تنزلنا وسلمنا كون الوطئ من الأموال عند العقلاء فلا وجه لتخصيص الحكم بالضمان بصورة جهل الواطئ بل لا بد من الحكم به مطلقا سواء أكان الواطئ عالما أم كان جاهلا نظرا لتفويته مال المالك على التقديرين، والحال أنه لم يلتزم به أحد من الفقهاء. نعم لو كانت الجارية بكرا وافتضها استحق مولاها العشر لأن الافتضاض يوجب تعيب الجارية وهو أمر آخر وبه ورد النص.
وأما المقام الثاني: فقد استدل لاثبات ضمان الواطئ بصحيحتين هما:
أولا: صحيحة الوليد بن صبيح عن أبي عبد الله (ع):
(في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له قال:
إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد، قلت:
فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه وإن لم يجد شيئا فلا شئ له، وإن كان زوجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه ولمواليها عليه عشر ثمنها إن كانت بكرا وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها) (1). فإن مقتضى اطلاق قوله (ع): (ولمواليها عليه