الرابعة: أن يعلم القدر دون المالك، والأصح وجوب التصدق به مع اليأس من المالك سواء كان بقدر الخمس أو أزيد منه أو أنقص، وأوجب العلامة في التذكرة وجماعة في صورة الزيادة اخراج الخمس ثم التصدق بالزائد (1). والاحتياط يقتضي دفع الجميع إلى الأصناف الثلاثة من الهاشميين، لأن هذه الصدقة لا تحرم عليهم قطعا.
ولو لم يعلم قدره على التعيين لكن علم أنه أقل من الخمس (2) اقتصر على اخراج ما تتحقق به البراءة، ويحتمل قويا الاكتفاء باخراج ما يتيقن انتفاؤه عنه.
ولو تبين المالك بعد اخراج الخمس أو الصدقة قيل: يضمن، لأنه تصرف بغير إذن المالك (3). ويحتمل قويا عدمه، للإذن فيه من الشارع فلا يستعقب الضمان.
قوله: (فروع، الأول: الخمس يجب في الكنز، سواء كان الواجد له حرا أو عبدا، صغيرا أو كبيرا، وكذا المعادن والغوص).
الوجه في ذلك عموم الأخبار المتضمنة لوجوب الخمس في هذه الأنواع فإنها متناولة للجميع كصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:
سألته عن المعادن كم فيها؟ قال: " الخمس " (4).