(الثاني) إن نكوله كحلف المدعى عليه كما تقدم وإذا حلف المدعى عليه لم يكن للمدعي إلا إقامة البينة على الخلاف ولأن يمينه على خلاف الأصل فإذا نكل سقطت وبالثاني قال الشيخ في المبسوط.
قال قدس الله سره: ولو ادعى القاضي (إلى قوله) وتركه.
أقول: (هذه المسألة) ذكرها الشيخ في المبسوط وذكر فيها قولين أحدهما أول الاحتمالات التي ذكرها المصنف أنه يحبس حتى يحلف أو يقر لعدم تمكن القاضي من الحلف لعدم علمه ولأنه إثبات مال لغيره ولا يقضي بالنكول على قول من يقول بعدم القضاء ولا يمكن إهمال مال بيت المال أما على عدمه وعليه هذا التفريع أن يقضي عليه بنكوله لتعذر الرد هنا واستحالة تعطيل الحكم وهذا الاحتمال هو أحد القولين الذين ذكرهما الشيخ والاحتمال الثالث وهو تركه لم يذكره الشيخ في المبسوط (ووجهه) أن الحبس عقوبة لم يثبت سببها لأنها لأداء حق امتنع عليه ولم يثبت والحق لم يثبت بمجرد النكول لأنا نبحث على هذا التقدير فهذه دعوى تعذر إثباتها (وأقول النكول هنا بالامتناع عن الحلف من غير شرط زائد بخلاف ما إذا كان له غريم يمكن أن يحلف وإن لم يكن النكول مفسرا بذلك لم يحتج إلى تصوير النكول خ).
قال قدس الله سره: ولو ادعى الفقير (إلى قوله) الاحتمالات.
أقول: هذه من الصور التي يقضي فيها بالنكول وجزم به كثير من الفقهاء القائلين بعدم القضاء بالنكول في غير هذه المسألة والسابقة وفرق بين هاتين المسألتين وغيرهما لدعاء الضرورة فيهما لا في غيرهما وهو أن الساعي إذا ادعى إقرار المالك عنده بثبوت الزكاة في ذمته فأنكر المالك الإقرار يحلف فإن نكل لم يحلف الساعي ولا الفقير بل يثبت الاحتمالات الثلاثة في المسألة المتقدمة (عند شيخنا خ) وقال بعض الفقهاء الحكم في هذه المسألة ليس بمجرد النكول بل بسبب ملك النصاب ومضي الحول ولم يثبت مانع