بأن الأصل الأول حاكم على الثاني (1). هذا مع أنه يمكن الخدشة في قاعدة اليد: بأنها مقتضية للملكية (2) إذا كانت مختصة (3)، وفي المقام كانت مشتركة، والأصل بقاؤها
____________________
(1) لأن الأول موضوعي والثاني حكمي. لكن عرفت أن الأول لا مجال له، لعدم الأثر لمورده، وعموم: " على اليد... " لا مجال للعمل به في يد الأمين، فالمتعين الرجوع إلى أصالة عدم التعدي والتفريط الموجبين للضمان فينتفي الضمان بها، لا إلى أصالة البراءة لأنها أصل مسببي لا مجال له مع الأصل السببي، وإن كان موافقا له.
(2) الملكية ليست موضوعا للكلام، بل موضوعه الضمان واللاضمان سواء كانت ملكية أم لم تكن. فقاعدة اليد المتقضية للملكية لا توافق أحد الأصلين ولا تخالفه، فالرجوع إليها بعد المعارضة غير ظاهر. مع أن اليد إذا جرت كانت مقدمة على كل من الأصلين المذكورين، لا أن الرجوع إليها يتوقف على سقوط الأصلين.
(3) الظاهر من قوله: " مختصة " أن تختص بمال ذي اليد، في مقابل المشتركة التي يكون فيها ماله ومال غيره، وهو أيضا خلاف عموم:
" على اليد... ". مع أن لازمه امتناع التمسك بها غالبا، لأن الشك في ملكية ما في اليد مساوق للشك في الاختصاص، لأنه إذا كان ما في اليد مملوكا لغير ذي اليد فقد كانت مشتركة، فالشك غالبا يكون في الاختصاص والاشتراك، وإذا لم يحرز الاختصاص لم يجز التمسك بها، للشك في عنوان الدليل. إلا أن يراد من المختصة ما لم تكن معلومة الاشتراك.
(2) الملكية ليست موضوعا للكلام، بل موضوعه الضمان واللاضمان سواء كانت ملكية أم لم تكن. فقاعدة اليد المتقضية للملكية لا توافق أحد الأصلين ولا تخالفه، فالرجوع إليها بعد المعارضة غير ظاهر. مع أن اليد إذا جرت كانت مقدمة على كل من الأصلين المذكورين، لا أن الرجوع إليها يتوقف على سقوط الأصلين.
(3) الظاهر من قوله: " مختصة " أن تختص بمال ذي اليد، في مقابل المشتركة التي يكون فيها ماله ومال غيره، وهو أيضا خلاف عموم:
" على اليد... ". مع أن لازمه امتناع التمسك بها غالبا، لأن الشك في ملكية ما في اليد مساوق للشك في الاختصاص، لأنه إذا كان ما في اليد مملوكا لغير ذي اليد فقد كانت مشتركة، فالشك غالبا يكون في الاختصاص والاشتراك، وإذا لم يحرز الاختصاص لم يجز التمسك بها، للشك في عنوان الدليل. إلا أن يراد من المختصة ما لم تكن معلومة الاشتراك.