وأما إذا كانت باطلة ففي ضمانها وجهان. أقواهما: العدم (3)
____________________
(1) لعدم المانع المذكور، بل عليه حمل القول بصحة شرط الضمان.
(2) كما صرح بذلك في الجواهر، والظاهر أنه المشهور، عملا بالاستصحاب. وعن الإسكافي والطوسي: إطلاق الضمان بعد المدة.
ويقتضيه عموم " على اليد... "، المقتصر في الخروج عنه على ما في المدة لدليله، والاستصحاب لا يعارض العام. نعم إذا كان ظاهر ترك المطالبة الائتمان. دخل في عموم نفي الضمان.
(3) كما هو المشهور، لقاعدة: (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده)، المجمع عليها. وقد استدل بها على ذلك في المقام في محكي التذكرة وغيرها.
ودعوى: اختصاص القاعدة فيما هو مصب العقد، وهو في الإجارة منفعة العين. فيها أن ذلك خلاف مقتضى استدلالهم بها على عدم الضمان.
مع أن استدلالهم عليها بالاقدام على الإذن المجاني، المانع من عموم " على اليد ما أخذت... " مطرد في المقامين. مضافا إلى أن الإجارة أيضا موضوعها العين كما عرفت في أول الكتاب، فإنه يصح أن يقول: آجرت العين، ولا يصح أن يقول: آجرت المنفعة، فالعين موضوع للإجارة.
وكذلك يقال: أعرت العين.
ثم إنه لو بني على عدم شمول عكس القاعدة، كفى في نفي الضمان ما دل
(2) كما صرح بذلك في الجواهر، والظاهر أنه المشهور، عملا بالاستصحاب. وعن الإسكافي والطوسي: إطلاق الضمان بعد المدة.
ويقتضيه عموم " على اليد... "، المقتصر في الخروج عنه على ما في المدة لدليله، والاستصحاب لا يعارض العام. نعم إذا كان ظاهر ترك المطالبة الائتمان. دخل في عموم نفي الضمان.
(3) كما هو المشهور، لقاعدة: (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده)، المجمع عليها. وقد استدل بها على ذلك في المقام في محكي التذكرة وغيرها.
ودعوى: اختصاص القاعدة فيما هو مصب العقد، وهو في الإجارة منفعة العين. فيها أن ذلك خلاف مقتضى استدلالهم بها على عدم الضمان.
مع أن استدلالهم عليها بالاقدام على الإذن المجاني، المانع من عموم " على اليد ما أخذت... " مطرد في المقامين. مضافا إلى أن الإجارة أيضا موضوعها العين كما عرفت في أول الكتاب، فإنه يصح أن يقول: آجرت العين، ولا يصح أن يقول: آجرت المنفعة، فالعين موضوع للإجارة.
وكذلك يقال: أعرت العين.
ثم إنه لو بني على عدم شمول عكس القاعدة، كفى في نفي الضمان ما دل