عينها قيل: يخرج من أصل تركته. ولو كان له غرماء وضاقت التركة حاصهم المستودع. وفيه تردد "، وفي المسالك: نسب الأول إلى المشهور واستدل على الضمان بعموم: " على اليد... "، ولأنه يترك التعيين مفرط، ولأن الأصل بقاؤها في يده إلى الموت، فتكون من جملة تركته فإذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل فتكون بمنزلة الدين. ثم ذكر أن التردد يحتمل أمرين (الأول): أن يكون في أصل الضمان، فإن الاعتراف بها إنما يقتضي وجوب الحفظ، لا الضمان. (الثاني): أن يكون في كيفية الضمان، لأن بقاءها بمقتضى الأصل إنما يقتضي كونها من جملة التركة، غايته أن عينها مجهولة، فيكون مالكها بمنزلة الشريك، ثم قال: " والأقوى أنه إن علم بقاء عينها إلى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الغرماء، وكان بمنزلة الشريك، وإن علم تلفها بتفريط فهو أسوة الغرماء، وإلا فلا ضمان أصلا "، ونحو ذلك كلامهم في وجوب الاشهاد على الوديعة إذا ظهر للمستودع أمارة الموت، أو وجوب الوصية بها حينئذ، وأنه يحصل الضمان بترك الاشهاد، أو بتركه وترك الوصية معا، أولا يحصل حتى مع تركهما معا. فلاحظ كلماتهم في المقامين.
(1) من البعيد جدا أن يكون خروج الأمانات من باب التخصيص، فإن المتعارف في اليد هو يد الأمين، كالمرتهن والمستعير، والمستودع، والأجير على عمل في العين، والمستأجر للعين لاستيفاء منافعها، والملتقط والوصي، والولي، والشريك، وعامل المضاربة، والعامل في المزارعة والمساقاة والجعالة... إلى غير ذلك، ويد غير الأمين مختصة بالغاصب والقابض بالسوم، فلو أريد من اليد العموم لزم تخصيص الأكثر، لندرة