داعية إليها، ولا يمكن الاستيجار عليها، فللضرورة مع جهالة العوضين شرع عقد المضاربة " والعمدة ما أشرنا إليه فيما مضى من الشك في تحقق المضاربة عرفا في مثل ذلك الموجب للرجوع إلى أصالة عدم ترتب الأثر.
(1) كما عرفت في نظيره من الشروط فيما سبق. وكان المناسب للمصنف أن يتعرض لذلك في الموارد السابقة أيضا.
(2) هذا الشرط لم يذكره في الشرائع وغيرها على النحو المذكور هنا، فقد قال في الشرايع: " وإذا أخذ من مال القراض ما يعجز عنه ضمن " ونحو ذلك ذكر في القواعد، وفي المسالك: " وحيث يثبت الضمان لا يبطل العقد به، إذ لا منافاة بين الضمان وصحة العقد "، وفي الحدائق بعد ما حكى عنهم أنه لا منافاة بين الضمان وصحة العقد قال:
" ويدل عليه ما تقدم في تلك الأخبار، وعليه اتفاق الأصحاب، من أنه مع المخالفة لما شرطه المالك فإنه يضمن والربح بينهما، لكن في الجواهر:
" لعل المتجه الفساد لمعلومية اعتبار قدرة العامل على العمل في الصحة، نحو ما ذكروه في الإجارة، ضرورة لغوية التعاقد مع العاجز " وتبعه عليه المصنف وغيره، وهو في محله.
(3) إذا كان الموجب للبطلان العجز، فالعجز كان عن المجموع،