والدي والأقوى عندي عدم السماع لأنه يبطل الدواعي إلى الحكم وفائدة الخلاف أنه على السماع بمجرد الدعوى يحضره وعلى عدم السماع لا يحضره إلا بعد إحضار البينة (فعلى الثاني) لا يعني أن البينة تقام في غيبته ويكتفي بها لكن الغرض أن يكون عن بينة ليعرف القاضي أن لدعواه حجة وحقيقة فإذا أحضر المعزول ادعى المدعي ثم ادعاها (ووجه) ما قاله المصنف أنه يجب الغرم على القاضي لتفريطه فدعواه في الحقيقة بمال وهي أمر ممكن، قال قدس الله سره: ولو قال قضى (إلى قوله) لادعائه الظاهر.
أقول: هذه المسألة الأولى التي هي قوله (وإن لم يذكر الأخذ) لكن ثمة قال فالأقرب سماع الدعوى تنبيها على الخلاف ثم جزم هنا بالسماع وأنه يحضره قبل البينة فإن أقر فلا بحث وإن قال لم أحكم إلا بشهادة عدلين ففيه ثلاثة أقوال (ألف) أن يكلف البينة وهو قول الشيخ في المبسوط (لأنه) اعترف بالحكم ونقل المال عنه إلى غيره وادعى ما يزيل الضمان عنه فلا يقبل منه (وفيه نظر) للزوم المشقة ولم يأمن الحكام فلم يقدموا على الحكم وحجته مبنية على أن الأصل في الحكم بنقل المال الضمان إلى أن يثبت مزيله وليس بجيد (لأنه) إنما يكون سببا للضمان مع التفريط والأصل عدمه (ب) إنه يصدق باليمين (لادعائه) الظاهر كسائر الأمناء إذا ادعى عليهم خيانة وهو قول الشيخ في الخلاف وهو الأصح عندي وعند والدي (ج) إنه يصدق بغير يمين (لأنه) كان أمين الشرع فيصان منصبه عن التحليف والابتذال حكاه الشيخ وهو حسن فقد ظهر أن الخلاف في هذه المسألة في موضعين (أحدهما) في أن إحضاره هل يتوقف على البينة أم لا وعليه نبه المصنف في المسألة الأولى بقوله والأقرب سماعها (وثانيهما) في أنه إذا أنكر هل يكلف بينة أو يحلف أو يقبل قوله من غير يمين (وبعض الفقهاء نصب الخلاف في سماع أصل الدعوى و قال إنه مبني على الخلاف في أن الحكم بشهادة العبدين ومن في معناهما هل يقتضي