دلالة مرسل الوصية لشريح (1) عليه المحتمل لإرادة بينة الجرح خاصة، ولو سلم دلالته على ذلك فلا قائل به، فلا يبعد إرادة الامهال الذي لا يترتب عليه ذلك من التأجيل فيه بل وفي الخبر (2) أو أن مراده الأجل لأجل التكفيل وإن قصرت العبارة عنه، كما هو ظاهر النهاية، قال: (وإن قال: لست أتمكن من إحضارها جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه بينته وتكفل بخصمه، فإن أحضرها نظر فيها وإن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه عن حد الكفالة). فتأمل جيدا.
وأما ما ذكره من التردد في التكفيل فقد جزم هنا بعدمه، فقال:
(وليس له ملازمته) على وجه لا تجوز له بدون ذلك فضلا عن حبسه (ولا مطالبته بكفيل) وفاقا للمحكي عن أكثر المتأخرين، بل عامتهم والإسكافي والشيخ في الخلاف والمبسوط والقاضي في أحد قوليه، للأصل السالم عن معارض بعد عدم ثبوت الحق الذي لا معنى للعقوبة عليه قبله، على أن الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول، وهنا لا معنى له قبل إثباته، بل لا معنى لكون حضور الدعوى وسماع البينة حقا يكفل عليه، لأنه بعد الاتيان بالبينة إن كان حاضرا فذاك، وإلا حكم عليه وهو غائب.
خلافا للمحكي عن الشيخين في المقنعة والنهاية والقاضي في أحد قوليه وابني حمزة وزهرة نافيا للخلاف فيه ظاهرا، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار، فإنه قد يهرب المدعي عليه، ولا يتمكن المدعي من تحصيل الحق، فيجب حينئذ مقدمة، للزوم مراعاة حق المسلم من الذهاب في نفس الأمر، وبذلك ينقطع الأصل، والالتزام بالكفيل أو الحبس وإن كان ضررا إلا